Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2023 г. N 03АП-689/23 по делу N А74-5836/2022

г. Красноярск

09 марта 2023 г.

Дело N А74-5836/2022

Резолютивная часть постановления объявлена "02" марта 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен "09" марта 2023 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барыкина М.Ю.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Государственного комитета по регулированию контрактной системы в сфере закупок Республики Хакасия: Голубев А.В., представитель по доверенности от 09.01.2023 N 1, диплом, паспорт;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия: Ожигова Е.Н., представитель по доверенности от 29.12.2022 N КЛ/9089/22, диплом, паспорт; Сизов К.А., представитель по доверенности от 30.12.2022 N КЛ/9146/22, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 13.12.2022 по делу N А74-5836/2022,

УСТАНОВИЛ:

Государственный комитет по регулированию контрактной системы в сфере закупок Республики Хакасия (далее также - заявитель, комитет) обратился в арбитражный суд с требованиями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее также - управление, антимонопольный орган) о признании незаконной части 1 решения по результатам внеплановой проверки N 22 от 25.04.2022.

Решением суда от 13.12.2022 требования заявителя удовлетворены, часть 1 решения управления по результатам внеплановой проверки N 22 от 25.04.2022 признана недействительной в связи с ее несоответствием положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с указанным судебным актом, управление обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы управление ссылается на неправомерность выводов суда первой инстанции об отсутствие нарушения, указанного антимонопольным органом в части 1 оспариваемого решения N 22 от 25.04.2022.

Комитет представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, просит оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

В ходе судебного заседания представители антимонопольного органа поддержали свою апелляционную жалобу и просили обжалуемое решение отменить. Представитель заявителя просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Третий арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также - АПК РФ), оценив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм процессуального права и материального права, установил следующие обстоятельства и пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в соответствии с соглашением о проведении совместного аукциона от 22.02.2022 комитет являлся организатором совместной закупки, объектом которой выступала поставка роботехнических наборов для оснащения Центра образования естественно-научной и технологической направленностей "Точка Роста" в рамках реализации мероприятий национального проекта "Образование".

26.02.2022 на официальном интернет-сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) была размещена информация (извещение, аукционная документация, проект контракта, техническое задание, а также обоснование начальной максимальной цены контракта) о проведении электронного аукциона на поставку роботехнических наборов для оснащения Центра образования естественнонаучной и технологической направленностей "Точка Роста" в рамках реализации мероприятий национального проекта "Образование" (закупка N 0380200000122000503).

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 11.03.2022 N 0380200000122000503 комиссией комитета по осуществлению закупок рассмотрена единственная заявка, поданная на участие в закупке, а также информация и документы, предусмотренные пунктом 2 части 6 статьи 43 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Закон о контрактной системе) и принято решение о соответствии заявки единственного участника закупки N 111464849 извещению о закупке. На основании пункта 1 части 1 статьи 52 Закона о контрактной системе определение поставщика (подрядчика, исполнителя) признано несостоявшимся. Победителем электронного аукциона признан единственный участник закупки.

Согласно информации, размещенной в Единой информационной системе в сфере закупок, 22.03.2022 было заключено десять муниципальных контрактов на поставку робототехнических наборов для оснащения Центра образования естественно-научной и технологической направленностей "Точка Роста" в рамках реализации мероприятий национального проекта "Образование" с обществом с ограниченной ответственностью "Империум", срок исполнения контрактов - 31.12.2022.

Указанные контракты исполнены в августе 2022 года.

Во исполнение поручения Президента Российской Федерации от 23.05.2019 N Пр-907 (пункт 3 Протокола заседания Совета при Президенте Российской Федерации по стратегическому развитию и национальным проектам от 08.05.2019 N 2) о необходимости усиления ФАС России контроля за соблюдением законодательства о контрактной системе при осуществлении закупок в рамках реализации национальных проектов, а также во исполнение поручения ФАС России от 13.06.2019 N МЕ/49839-ПР/19, антимонопольный орган уведомил комитет о проведении в период с 13.04.2022 по 26.04.2022 внеплановой проверки деятельности уполномоченного органа (комитета) при проведении электронного аукциона на поставку робототехнических наборов для оснащения Центра образования естественно-научной и технологической направленностей "Точка Роста" в рамках реализации мероприятий национального проекта "Образование".

Уведомление от 11.04.2022 направлено комитету по электронной почте.

По результатам проведенной внеплановой проверки 25.04.2022 антимонопольным органом принято решение N 22, в соответствии с частью 1 которого в действиях комитета выявлены нарушения части 3 статьи 14, пункта 15 части 1 статьи 42 Закона о контрактной систем в части неправомерного не установления запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, либо не размещения обоснования невозможности соблюдения запрета в соответствии с положениями постановления Правительства от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с частью 1 решения управления, заявитель в установленный законом срок обратился в арбитражный суд.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 АПК РФ, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом решении, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения норм материального права и норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствие оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Согласно части 1 статьи 14 Закона о контрактной системе при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

В силу части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию.

В соответствии с пунктом 15 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия, запреты и ограничения установлены в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона.

Один из запретов на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Постановление N 1236).

В пункте 2 Постановления N 1236 определено установить запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев: а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - реестр российского программного обеспечения) и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке; б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

Согласно пункту 2(1) Постановления N 1236 для целей применения пункта 2 настоящего постановления под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств: а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений); б) поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта; в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав; г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

По итогам проведенной проверки управление пришло к выводу о том, что из характеристик описания объекта закупки следует приобретение прав на программное обеспечение, которое также подлежит установке в рамках исполнения контрактов. В связи с чем, по мнению антимонопольного органа, заявитель должен был установить в аукционной документации запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, либо разместить обоснование невозможности соблюдения запрета в соответствии с положениями Постановления N 1236.

Поскольку заявитель требования Постановления N 1236 не выполнил, в части 1 решения управления N 22 от 25.04.2022 заявитель признан нарушившим часть 3 статьи 14 и пункт 15 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Однако, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, объектом закупки являлась поставка робототехнических наборов для оснащения Центра образования естественно-научной и технологической направленностей "Точка Роста" в рамках реализации мероприятий национального проекта "Образование".

Как следует из материалов дела, в извещении о проведении спорного электронного аукциона и документации об аукционе комитетом был указан код позиции по КТРУ 32.99.53.130-00000239 - расширенный робототехнический набор и ОКПД 32.99.53.130 - приборы, аппаратура и устройства учебные демонстрационные.

В описании объекта спорной закупки комитетом отражено наименование товара расширенный роботехнический набор (образовательный конструктор для практики блочного программирования с комплектом датчиков), образовательный набор по механике, мехатронике и роботехнике, образовательный набор для изучения многокомпонентных робототехнических систем и манипуляционных роботов, а также указана комплектация наборов и дополнительные характеристики.

В извещении о проведении электронного аукциона и аукционной документации заявителем отражены, в том числе, следующие показатели наборов:

- роботехнический набор предназначен для изучения основ роботехники, деталей, узлов и механизмов, необходимых для создания роботехнических устройств; позволяет проводить эксперименты по предмету физика, создавать и программировать собираемые модели, из компонентов, входящих в его состав, рабочие модели мобильных и стационарных робототехнических устройств с автоматизированным управлением, в том числе на колесном и гусеничном ходу, а также конструкций, основанных на использовании различных видов передач (в том числе червячных и зубчатых), а также рычагов; предоставляет возможность практического изучения технологий интернета вещей и основ искусственного интеллекта (с помощью встроенных беспроводных сетевых решений (Wi-Fi и Bluetooth) и возможности интеграции с бесплатным облачным ПО); предоставляет возможность объединения нескольких роботов, собранных из подобных наборов, в группы с сетевым взаимодействием; имеет опциональную возможность расширения дополнительными компонентами (не входящими в стандартную комплектацию), позволяющими изучать техническое зрение и промышленную робототехнику, возможность работы набора с дополнительными облачными сервисами;

- образовательный набор по механике, мехатронике и роботехнике предназначен для проведения учебных занятий по изучению основ мехатроники и робототехники, практического применения базовых элементов электроники и схемотехники, а также наиболее распространенной элементной базы и основных технических решений, применяемых при проектировании и прототипировании различных инженерных, кибернетических и встраиваемых систем; в состав набора входят комплектующие и устройства, обладающие конструктивной, электрической, аппаратной и программной совместимостью друг с другом; набор предоставляет возможность разработки и установки пользовательского программного обеспечения, использующего аппаратные вычислительные ресурсы, память, видео данные и интерфейсы модуля средствами встроенной в него операционной системы Linux;

- образовательный набор для изучения многокомпонентных робототехнических систем и манипуляционных роботов позволяет разрабатывать трехмерные модели мобильных роботов, манипуляционных роботов с различными типами кинематики (угловая кинематика, плоско-параллельная кинематика, дельта-кинематика, SCARA (рычажная кинематика), платформа Стюарта); в состав набора входит учебный комплект, включающий в себя учебное пособие, набор библиотек трехмерных элементов для прототипирования моделей манипуляционных роботов, а также программное обеспечение для работы с набором; учебное пособие содержит материалы, инструкции по проектированию роботов, инструкции и методики осуществления инженерных расчетов при проектировании (расчеты нагрузки и моментов, расчет мощности приводов, расчет параметров кинематики), инструкции по разработке систем управления и программного обеспечения для управления роботами, инструкции и методики по разработке систем управления с элементами искусственного интеллекта и машинного обучения.

Также в извещении о проведении электронного аукциона и документации об аукционе заявителем указаны ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения муниципальных нужд, установленные постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2020 N 617 "Об ограничениях допуска отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и условия допуска, установленные Приказом Минфина России от 04.06.2018 N 126н "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, из описания объекта закупки усматривается, что предметом спорной закупки являются образовательные наборы, которые не относятся к электронным вычислительным машинам (компьютерам) и (или) к программному обеспечению для электронных вычислительных машин и баз данных.

Робототехнические наборы предназначены для изучения основ роботехники, деталей, узлов и механизмов, необходимы для создания роботехнических устройств, для проведения учебных занятий по изучению основ мехатроники и робототехники, практического применения базовых элементов электроники и схемотехники, для изучения многокомпонентных робототехнических систем и манипуляционных роботов и т.д.

Спорное программное обеспечение входит в состав робототехнических наборов, является встроенным программным обеспечением, неотъемлемой частью наборов, одной из их функций (характеристик), необходимых комитету, как заказчику, и позволяющих обеспечивать функционирование и возможность практического применения закупаемых наборов. Соответственно, программное обеспечение является частью робототехнических наборов и не может рассматриваться как отдельный самостоятельный товар.

В материалы дела не представлено доказательств того, что робототехнические наборы возможно использовать в отсутствие программного обеспечения, что без спорного программного обеспечения возможно реализовать все функции наборов и должным образом организовать образовательный процесс, для обеспечения которого производится закуп наборов, что робототехнические наборы могут работать с иными системами программного обеспечения, отличными от тех, которые указаны заявителем.

Напротив, из материалов дела следует, что функциональная и технологическая взаимосвязь аппаратной части робототехнических наборов и программного обеспечения исключает возможность раздельной закупки данного оборудования. Из описания объекта закупки усматривается, что комитету достаточно наличия встроенного программного обеспечения, которое позволит эксплуатировать в образовательном учреждении данные наборы согласно их учебного и демонстрационного функционала.

На основании части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, повторно оценив материалы дела и доводы сторон по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, что предмет спорной закупки не относится к программному обеспечению, указанному в пунктах 2, 2(1) Постановления N 1236 и, как следствие, у управления отсутствовали основания для вменения заявителю нарушений части 3 статьи 14 и пункта 15 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе

Доказательства обратного управление в материалы дела не представило.

Доводы апелляционной жалобы управления о том, что в обжалуемом решении есть ссылка только на первую часть пункта 2 Постановления N 1236, судом первой инстанции не принято во внимание установление запрета на исключительные права на программное обеспечение и на права использования такого программного обеспечения, апелляционным судом отклоняются. Поскольку предмет спорной закупки не относится к программному обеспечению, поименованному в пункте 2 Постановления N 1236, то и указанный запрет на исключительные права, а также на права использования программного обеспечения, установленный для указанного в спорном пункте 2 Постановления N 1236 программного обеспечения, не подлежит применению в рассматриваемом случае.

Доводы апелляционной жалобы управления о том, что заявителем по позициям 2 и 3 технического задания установлены характеристики не к модулю технического зрения, как это указано в Приложении N 5 Письма Минпросвещения России N ТВ-1913/02 от 01.11.2021, а к встроенному программному обеспечению, позволяющему осуществить настройку указанного модуля, отклоняются. Указанные в апелляционной жалобе отличия в описании объекта спорной закупки не свидетельствуют об изменении объекта закупки по сравнению с описанием, указанным в вышеназванном письме.

Суд первой инстанции правильно указал, что материалами дела не подтверждается, что спорные характеристики робототехнических наборов (в первом случае - настройка модуля технического зрения - настройка экспозиции, баланса белого, HSV составляющих, площади обнаруживаемой области изображения, округлости обнаруживаемой области изображения, положение обнаруживаемых областей относительно друг друга, машинное обучение параметров нейронных сетей для обнаружения объектов, форму и закодированные значения обнаруживаемых маркеров типа Aruco, размеры обнаруживаемых окружностей, квадратов и треугольников, параметров контрастности, размеров, кривизны и положения распознаваемых линий, во втором - настройка модуля технического зрения - настройка экспозиции, баланса белого, цветоразностных составляющих, площади обнаруживаемой области изображения, округлости) возможно использовать в отсутствие спорного программного обеспечения.

Ссылки антимонопольного органа на письмо Министерства цифрового развития и массовых коммуникаций Российской Федерации N П11-2-05-106-78946 от 28.10.2022 суд апелляционной инстанции отклоняет, так как указанное письмо не является нормативным правовым актом. В соответствии с пунктом 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 N 1009, издание нормативных правовых актов в виде писем не допускается.

Выводы суда первой инстанции соответствуют сложившейся судебной практике, о чем свидетельствует постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.06.2022 N Ф08-4727/2022 по делу N А53-27158/2021.

Соответственно, обжалуемое решение является законным и обоснованным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу спора, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, заявленные доводы фактически направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, в связи с чем, заявленные в апелляционной жалобе доводы признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

В связи с чем, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционных жалоб не подлежит распределению, так как антимонопольный орган освобожден от оплаты государственной пошлины в силу статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 13.12.2022 по делу N А74-5836/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

М.Ю. Барыкин

Судьи

О.А. Иванцова Д.В. Юдин