Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30 июля 2014 г. N Ф04-6833/14 по делу N А46-11376/2013

г. Тюмень

30 июля 2014 г.

Дело N А46-11376/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июля 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ильина В.И.

судей Григорьева Д.В.

Шабановой Г.А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств (аудиозаписи) видеоконференц-связи помощником судьи Мухаровой С.В. рассмотрел кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сибдорстрой" (644070, Омская область, город Омск, улица Арнольда Нейбута, 91 А, ИНН 5504059901, ОГРН 1025500973574) на решение от 14.01.2014 Арбитражного суда Омской области (судья Ярковой С.В.) и постановление от 15.04.2014 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Лотов А.Н., Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.) по делу N А46-11376/2013 по заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (660021, Красноярский край, город Красноярск, улица Бограда, 144 А, ИНН 2460069527, ОГРН 1052460054327) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (644010, Омская область, город Омск, проспект Карла Маркса, 12 А, ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) об оспаривании ненормативных правовых актов.

Другие лица, участвующие в деле: закрытое акционерное общество "Сибэнергосервис", открытое акционерное общество "Омскэлектро", общество с ограниченной ответственностью "Сибдорстрой".

С использованием систем видеоконференц-связи и при содействии Арбитражного суда Омской области (судья Воронов Т.А.) в заседании участвовали: в помещении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа - представитель общества с ограниченной ответственностью "Сибдорстрой" Шестаков М.С. (доверенность от 12.02.2013); в помещении Арбитражного суда Омской области - представители: общества с ограниченной ответственностью "Сибдорстрой" - Рыбалкин П.П. (доверенность от 01.07.2014), закрытого акционерного общества "Сибэнергосервис" - Белкин А.В. (доверенность от 19.02.2014), открытого акционерного общества "Омскэлектро" - Черкасова Ю.В. (доверенность от 31.03.2014).

Суд установил:

Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (далее - заявитель, ОАО "МРСК Сибири") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решения от 16.08.2013 по делу N 04/38-13 и неподлежащим исполнению предписания от 16.08.2013 N 04/38-13.

Решением от 14.01.2014 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 15.04.2014 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении требований заявителя отказано.

В кассационной жалобе общество с ограниченной ответственностью "Сибдорстрой" (далее - ООО "Сибдорстрой"), ссылаясь на неправильное применение обеими судебными инстанциями норм материального и процессуального права, просит отменить указанные судебные акты.

По мнению ООО "Сибдорстрой", факт безучетного потребления электрической энергии выявлен в нарушение порядка, установленного пунктами 173, 174 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Положение 442), в результате неправомерных действий ОАО Омскэлектро", Акт от 25.03.2013 N 000127 составлен с нарушением пунктов 176, 193 Положения 442; спор носит гражданско-правовой характер и не подлежит рассмотрению антимонопольным органом.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган, соглашаясь с выводами судов первой и апелляционной инстанций, просит оставить обжалуемые ООО "Сибдорстрой" судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

От других лиц, участвующих в деле, отзывы на кассационную жалобу не поступили.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции проверил правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, проанализировал доводы сторон и пришел к выводу, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании заявления открытого акционерного общества "Омскэлектро" (далее - ОАО "Омскэлектро") приказом Управления от 10.06.2013 N 134 возбуждено дело N 04/38-13 о нарушении ОАО "МРСК Сибири" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившегося в ущемлении интересов ОАО "Омскэлектро" путем необоснованного отказа в принятии объема безучетного потребления электрической энергии ООО "Сибдорстрой", рассчитанного ОАО "Омскэлектро" в соответствии с требованиями Положения 442.

По результатам рассмотрения данного дела антимонопольным органом принято решение от 16.08.2013 N 04/38-13, пунктом 1 которого установлено доминирующее положение гарантирующего поставщика ОАО "МРСК-Сибири" в лице ПО "Омскэнергосбыт" филиала "Омскэнерго" на розничном рынке электрической энергии (мощности) с долей более пятидесяти процентов в географических границах Омской области.

Пунктом 2 названного решения действия гарантирующего поставщика ОАО "МРСК-Сибири" в лице ПО "Омскэнергосбыт" филиала "Омскэнерго" в части отказа в признании выявленного ОАО "Омскэлектро" при устранении технологического нарушения электроснабжения в ТП-4906 безучетного потребления электроэнергии ООО "Сибдорстрой" путем отказа в принятии объема безучетного потребления электрической энергии ООО "Сибдорстрой", рассчитанного ОАО "Омскэлектро" на основании Акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.03.2013 N 000127 и Акта предыдущей проверки приборов учета от 16.10.2012 N 19612, признаны нарушающими требования пунктов 2, 194, 195 Положения 442, ущемляющими интересы ОАО "Омскэлектро" и нарушающими часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Пунктом 3 данного решения установлено выдать ОАО "МРСК-Сибири" в лице ПО "Омскэнергосбыт" филиала "Омскэнерго" предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением, нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в необоснованном отказе в признании выявленного ОАО "Омскэлектро" при устранении технологического нарушения электроснабжения в ТП-4906 безучетного потребления электроэнергии ООО "Сибдорстрой" путем отказа в принятии объема безучетного потребления электрической энергии ООО "Сибдорстрой", рассчитанного ОАО "Омскэлектро" на основании Акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.03.2013 N 000127 и Акта предыдущей проверки приборов учета от 16.10.2012 N 19612, нарушающее требования пунктов 2, 194, 195 Положения 442.

С этой целью гарантирующему поставщику ОАО "МРСК Сибири" в лице ПО "Омскэнергосбыт" филиала "Омскэнерго" предписано в месячный срок со дня получения настоящего предписания совершить действия по факту выявленного безучетного потребления ООО "Сибдорстрой", установленные для гарантирующего поставщика Положением 442 при выявлении факта безучетного потребления.

В пункте 4 этого решения указано о передаче материалов дела N 04/38-13 уполномоченному должностному лицу Управления для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании решения от 16.08.2013 по делу N 04/38-13 Управлением вынесено предписание N 04/38-13 от 16.08.2013, в которое включены мероприятия, указанные в пункте 3 этого решения.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, ОАО "МРСК Сибири" обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением об оспаривании названных ненормативных правовых актов.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона.

Отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона, могут регулироваться постановлениями Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами федерального антимонопольного органа в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством (часть 2 статьи 2 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии требованиями части 7 статьи 44 Закона N 135-ФЗ, пункта 1.5 раздела I Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (зарегистрировано в Минюсте Российской Федерации 02.08.2010 N 18026) для установления доминирующего положения гарантирующего поставщика на розничном рынке электрической энергии (мощности) Управлением проведен анализ состояния конкуренции на розничном рынке электрической энергии (мощности) в географических границах Омской области за период с января 2012 года по май 2013 года.

Согласно пункту 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с пунктом 3.25 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 345, принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется Комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", для квалификации действий (бездействия), как злоупотребления доминирующим положением, достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствие с пунктом 15 Положения 442 признание статуса гарантирующего поставщика возлагает на ОАО "МРСК Сибири" обязанность совершить действия по принятию на дальнейшее обслуживание потребителей, энергопринимающие устройства которых расположены в границах зоны деятельности гарантирующего поставщика, начиная с 01.02.2013, без перехода прав и обязанностей по обязательствам, возникшим до 01.02.2013.

Согласно пунктам 15, 16, 20, 21 Положения 442 принятие гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей осуществляется путем заключения с потребителями договоров купли - продажи электрической энергии или договоров энергоснабжения в течение 2 месяцев, с даты присвоения статуса гарантирующего поставщика, то есть с 01.02.2013. Потребителям дано право в течение 2 месяцев (с 01.02.2013 по 01.04.2013) заключить договоры купли - продажи электрической энергии или энергоснабжения с гарантирующим поставщиком.

В соответствии с абзацем 8 пункта 25 Положения 442 гарантирующий поставщик, осуществивший принятие на обслуживание потребителей, обязан оплачивать сетевой организации услуги по передаче электрической энергии, оказанные ею потребителям, которые с установленной даты принятия их на обслуживание перешли на обслуживание к такому гарантирующему поставщику по договору энергоснабжения, за период, начиная с установленной даты принятия их на обслуживание.

Таким образом, гарантирующий поставщик начинает оплачивать сетевой организации услугу по передаче электрической энергии по истечении двух месяцев - после 01.04.2013, но за период, начиная с установленной даты принятия их на обслуживание - с 01.02.2013, в том числе и по факту безучетного потреблении электроэнергии в отношении потребителя, который реализовал свое право на заключение договора энергоснабжения с "новым" гарантирующим поставщиком при составлении акта о безучетном потреблении.

Согласно пункту 2 Положения 442 безучетным признается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 192 Положения 442 определено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней от даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика, обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление и лицу, осуществившему бездоговорное потребление.

Отказ гарантирующего поставщика в принятии Акта о безучетном потреблении Положением 442 не предусмотрен.

Абзацем 4 пункта 192 Положения 442 установлено, что факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Данная норма Положения 442 указывает на то, что факт безучетного потребления может быть выявлен как в результате проверки состояния приборов учета (плановой) и проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (внепланового) в порядке, предусмотренном пунктами 167, 169-178 Положения 442, так и в иных случаях сетевой организацией или гарантирующим поставщиком, в результате которых был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии.

Исследовав материалы дела, суды первой и апелляционной инстанций установили, что гарантирующий поставщик ОАО "МРСК Сибири" в лице ПО "Омскэнергосбыт" филиала "Омскэнерго" необоснованно отказал в признании выявленного ОАО "Омскэлектро" при устранении технологического нарушения электроснабжения в ТП-4906 безучетного потребления электроэнергии ООО "Сибдорстрой" путем отказа в принятии объема безучетного потребления электрической энергии ООО "Сибдорстрой", рассчитанного ОАО "Омскэлектро" на основании Акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.03.2013 N 000127 и Акта предыдущей проверки приборов учета от 16.10.2012 N 19612.

При этом судебные инстанции установили, что Акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.03.2013 N 000127 (Приложение, листы 1,2,6,7) содержит установленные пунктом 193 Положения 442 сведения: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии (ООО "Сибдорстрой"); о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (на корпусе электросчетчика в области счетного механизма установлен магнит большой удерживающей силы, в результате чего не происходили изменения показаний прибора учета при поданной нагрузке); о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета (приложен Акт предыдущей проверки от 16.10.2012 N 19612); содержится запись об отказе лица, осуществившего безучетное потребление электрической энергии, присутствовать при составлении акта без объяснения причины отказа в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.03.2013 N 000127 содержит информацию о выявленном факте безучетного потребления.

Доводам заявителя о том, что факт безучетного потребления выявлен в нарушение порядка, установленного пунктами 173, 174 Положения 442 и в результате неправомерных действий ОАО "Омскэлектро", Акт от 25.03.2013 N 000127 составлен с нарушением пунктов 176, 193 Положений 442, а также о том, что спор носит гражданско-правовой характер и не подлежит рассмотрению антимонопольным органом, дана надлежащая правовая оценка при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций.

В соответствии с пунктом 5 разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Вынося предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не уполномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

Указанием в оспариваемых решении и предписании на необходимость совершить действия, предусмотренные для гарантирующего поставщика Положением 442 при выявлении факта безучетного потребления, антимонопольный орган не разрешал гражданско-правовой спор и не возлагал на заявителя обязанность по уплате задолженности или возмещению убытков.

Следовательно, оспариваемые ненормативные правовые акты соответствуют требования статьи 23 Закона N 135, приняты в пределах полномочий Управления, установленных Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Учитывая изложенное и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 14.01.2014 Арбитражного суда Омской области и постановление от 15.04.2014 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-11376/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.И. Ильин

Судьи

Д.В. Григорьев Г.А. Шабанова