Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2014 г. N 08АП-1767/14, 08АП-1793/14

город Омск

15 апреля 2014 г.

Дело N А46-11376/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1767/2014) открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1793/2014) общества с ограниченной ответственностью "Сибдорстрой" на решение Арбитражного суда Омской области от 14.01.2014 по делу N А46-11376/2013 (судья Ярковой С.В.), принятое по исковому заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (ОГРН 1052460054327, ИНН 2460069527) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - закрытого акционерного общества "Сибэнергосервис", открытого акционерного общества "Омскэлектро", общества с ограниченной ответственностью "Сибдорстрой" (ОГРН 1025500973574, ИНН 5504059901), о признании незаконным решения от 16.08.2013 по делу N 04/38-13, неподлежащим исполнению предписание от 16.08.2013 N 04/38-13,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" - Кобылянский Сергей Николаевич, предъявлен паспорт, по доверенности N 95 от 21.03.2012 сроком действия по 20.03.2015;

от общества с ограниченной ответственностью "Сибдорстрой" - Шестаков Михаил Сергеевич, предъявлен паспорт, по доверенности N 1 от 12.02.2013 сроком действия по 12.02.2015;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Михеев Виктор Михайлович, предъявлено удостоверение, по доверенности N 01-04/ВМ от 09.01.2014 сроком действия до 31.12.2014;

от закрытого акционерного общества "Сибэнергосервис" - Белкин Андрей Владимирович, предъявлен паспорт, по доверенности N 013 от 19.02.2014 сроком действия по 31.12.2014;

от открытого акционерного общества "Омскэлектро" - Черкасова Юлия Викторовна, предъявлен паспорт, по доверенности N 515 юр от 31.03.2014 сроком действия один год;

установил:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (далее по тексту - заявитель, Общество, ОАО "МРСК Сибири") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Омское УФАС России, Управление) о признании недействительным решения от 16.08.2013 по делу N 04/38-13 и предписания от 16.08.2013 N 04/38-13.

Решением Арбитражного суда Омской области от 14.01.2014 по делу N А46-13376/2013 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Судом первой инстанции действия гарантирующего поставщика ОАО "МРСК-Сибири" в лице ПО "Омскэнергосбыт" филиала "Омскэнерго" в части отказа в признании выявленного ОАО "Омскэлектро" при устранении технологического нарушения электроснабжения в ТП-4906 безучетного потребления электроэнергии ООО "Сибдорстрой" путем отказа в принятии объема безучетного потребления электрической энергии ООО "Сибдорстрой", рассчитанного ОАО "Омскэлектро" на основании Акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.03.2013 N 000127 и Акта предыдущей проверки приборов учета от 16.10.2012 N 19612, признаны необоснованными, нарушающими требования пунктов 2, 194, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04 мая 2012 N 442, ущемляющими интересы ОАО "Омскэлектро", злоупотреблением доминирующим положением и нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с указанным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Сибдорстрой" (далее по тексту - ООО "Сибдорстрой") обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 14.01.2014 по делу N А46-13376/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы и в дополнениях к апелляционной жалобе ООО "Сибдорстрой" указывает на то, что, во-первых, суд первой инстанции фактически рассмотрел дело не как публично-правовой спор, а как гражданско-правовой. Во-вторых, ООО "Сибдорстрой" считает, что в данном случае, поскольку антимонопольный орган в оспариваемом решении не давал оценку правомерности организационно-технологических действий ОАО "Омскэлектро" по оперативному выявлению и устранению технологического нарушения в ТП-4906, постольку суд первой инстанции не должен был производить соответствующую оценку. ООО "Сибдорстрой" считает, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.03.2013 N 000127 и акт предыдущей проверки приборов учета от 16.10.2012 N 19612 не являются надлежащими доказательствами, подтверждающими факт безучетного потребления ООО "Сибдорстрой" электроэнергии.

Также с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд обратилось ОАО "МРСК Сибири", в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 14.01.2014 по делу N А46-13376/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что, во-первых, суд первой инстанции фактически рассмотрел дело не как публично-правовой спор, а как гражданско-правовой. Во-вторых, Общество считает, что суд первой инстанции не исследовал надлежащим образом обстоятельства, касающиеся правомерности проверки, проведенной ЗАО "Сибэнергосервис", соблюдения порядка осуществления проверок прибора учета, требований к составлению акта проверки, акта неучтенного потребления и правомерность расчета безучетного потребления. ОАО "МРСК Сибири" считает, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.03.2013 N 000127 и акт предыдущей проверки приборов учета от 16.10.2012 N 19612 составлены с нарушением требований Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04 мая 2012 N 442.

Представитель ОАО "МРСК Сибири" в судебном заседании поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Сибдорстрой" в судебном заседании поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель антимонопольный орган в судебном заседании с доводами апелляционных жалоб не согласен, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционные жалобы, просил оставить решение без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель ОАО "Омскэлектро" в судебном заседании с доводами апелляционных жалоб не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционные жалобы, просил оставить решение без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель ЗАО "Сибэнергосервис" в судебном заседании с доводами апелляционных жалоб не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционные жалобы, просил оставить решение без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон и лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, установил следующие обстоятельства.

На основании заявления ОАО "Омскэлектро" в отношении ОАО "МРСК Сибири" приказом Омского УФАС России от 10.06.2013 N 134 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 04/38-13 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в ущемлении интересов ОАО "Омскэлектро" путем необоснованного отказа в принятии объема безучетного потребления электрической энергии ООО "Сибдорстрой", рассчитанного ОАО "Омскэлектро" в соответствии с требованиями Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 N 442.

По результатам рассмотрения данного дела Комиссией Омского УФАС России принято решение от 16.08.2013 N 04/38-13.

Пунктом 1 указанного решения на основании части 1 статьи 5 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Приказа ФАС России от 25.05.2012 N 345, Аналитического отчета по результатам анализа состояния конкуренции на розничном рынке электрической энергии (мощности) в географических границах Омской области за период с января 2012 года по май 2013 года, утвержденного руководителем Омского УФАС России 31.07.2013 установлено доминирующее положение гарантирующего поставщика ОАО "МРСК-Сибири" в лице ПО "Омскэнергосбыт" филиала "Омскэнерго" на розничном рынке электрической энергии (мощности) с долей более пятидесяти процентов в географических границах Омской области.

Пунктом 2 решения от 16.08.2013 N 04/38-13 действия гарантирующего поставщика ОАО "МРСК-Сибири" в лице ПО "Омскэнергосбыт" филиала "Омскэнерго" в части отказа в признании выявленного ОАО "Омскэлектро" при устранении технологического нарушения электроснабжения в ТП-4906 безучетного потребления электроэнергии ООО "Сибдорстрой" путем отказа в принятии объема безучетного потребления электрической энергии ООО "Сибдорстрой", рассчитанного ОАО "Омскэлектро" на основании Акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.03.2013 N 000127 и Акта предыдущей проверки приборов учета от 16.10.2012 N 19612 признаны необоснованными, нарушающими требования пунктов 2, 194, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04 мая 2012 N 442, ущемляющими интересы ОАО "Омскэлектро", злоупотреблением доминирующим положением и нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Пунктом 3 данного решения установлено выдать ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" в лице ПО "Омскэнергосбыт" филиала "Омскэнерго" предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением, нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в необоснованном отказе в признании выявленного ОАО "Омскэлектро" при устранении технологического нарушения электроснабжения в ТП-4906 безучетного потребления электроэнергии ООО "Сибдорстрой" путем отказа в принятии объема безучетного потребления электрической энергии ООО "Сибдорстрой", рассчитанного ОАО "Омскэлектро" на основании Акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.03.2013 г. N 000127 и Акта предыдущей проверки приборов учета от 16.10.2012 г. N 19612, нарушающее требования пунктов 2, 194, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 N442, для чего:

гарантирующему поставщику ОАО "МРСК Сибири" в лице ПО "Омскэнергосбыт" филиала "Омскэнерго" в месячный срок со дня получения настоящего предписания совершить действия по факту выявленного безучетного потребления ООО "Сибдорстрой", установленные для гарантирующего поставщика Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 N 442, при выявлении факта безучетного потребления.

Материалы дела N 04/38-13 передать уполномоченному должностному лицу Омского УФАС России для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 4).

На основании данного решения Омским УФАС России вынесено предписание N 04/38-13 от 16.08.2013, в которое включены указанные в пункте 3 решения от 16.08.2013 по делу N 04/38-13 мероприятия.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, ОАО "МРСК Сибири" обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительными решения Управления от 16.08.2013 N 04/38-13 и предписания от 16.08.2013 N 04/38-13.

Решением Арбитражного суда Омской области от 14.01.2014 по делу N А46-13376/2013 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Означенное решение обжалуется заявителем и ООО "Сибдорстрой" в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционных жалоб не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона.

Отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона, могут регулироваться постановлениями Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами федерального антимонопольного органа в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством (часть 2 статьи 2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

В соответствии требованиями части 7 статьи 44 Федерального закона "О защите конкуренции", пункта 1.5 раздела I Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (зарегистрировано в Минюсте РФ 2 августа 2010 года N 18026) для установления доминирующего положения гарантирующего поставщика на розничном рынке электрической энергии (мощности) Омским УФАС России проведен анализ состояния конкуренции на розничном рынке электрической энергии (мощности) в географических границах Омской области за период с января 2012 года по май 2013 года.

Согласно пункту 1 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с пунктом 3.25. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 345, принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется Комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Частью 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

ОАО "МРСК Сибири" в лице "Омскэнерго" на розничном рынке электрической энергии (мощности) в географических границах Омской области занимает доминирующее положение в качестве гарантирующего поставщика электроэнергии.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", для квалификации действий (бездействия), как злоупотребления доминирующим положением, достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствие с пунктом 15 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 N 442 (далее - Положения 442) присвоение ОАО "МРСК Сибири" в лице ПО "Омскэнергосбыт" филиала "Омскэнерго" статуса гарантирующего поставщика возлагает на гарантирующего поставщика обязанность совершить действия по принятию на дальнейшее обслуживание потребителей, энергопринимающие устройства которых расположены в границах зоны деятельности гарантирующего поставщика, начиная с 01.02.2013, без перехода прав и обязанностей по обязательствам, возникшим до 01.02.2013.

Согласно пунктам 15, 16, 20, 21 Положения N 442 принятие гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей осуществляется путем заключения потребителями договоров купли - продажи электрической энергии или договоров энергоснабжения в течение 2 месяцев, с даты присвоения статуса гарантирующего поставщика, то есть с 01.02.2013. Потребителям дано право в течение 2 месяцев (с 01.02.2013 по 01.04.2013) заключить договоры купли - продажи электрической энергии или энергоснабжения с ГП.

В соответствии с абзацем 8 пункта 25 Положений 442 гарантирующий поставщик, осуществивший принятие на обслуживание потребителей, обязан оплачивать сетевой организации услуги по передаче электрической энергии, оказанные ею потребителям, которые с установленной даты принятия их на обслуживание перешли на обслуживание к такому гарантирующему поставщику по договору энергоснабжения, за период, начиная с установленной даты принятия их на обслуживание.

Приведенные нормы законодательства указывают на то, что гарантирующий поставщик начинает оплачивать сетевой организации услугу по передаче электрической энергии по истечении двух месяцев - после 01.04.2013, но за период, начиная с установленной даты принятия их на обслуживание - с 01.02.2013, в том числе и по факту безучетного потреблении электроэнергии в отношении потребителя, который реализовал свое право на заключение договора энергоснабжения с "новым" ГП при составлении акта о безучетном потреблении.

Согласно пункту 2 Положений 442 безучетным признается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 192 Положений 442 определено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней от даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика, обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление и лицу, осуществившему бездоговорное потребление.

Отказ гарантирующего поставщика в принятии Акта о безучетном потреблении Положениями 442 не предусмотрен.

Абзацем 4 пункта 192 Положений 442 установлено, что факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем. Данная норма Положений 442 указывает на то, что факт безучетного потребления может быть выявлен как в результате проверки состояния приборов учета (плановой) и проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (внепланового) в порядке пунктов 167, 169-178 Положений 442, так и в иных случаях сетевой организацией или гарантирующим поставщиком, в результате которых был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии.

Как было указано выше, в данном случае антимонопольным органом и судом первой инстанции был установлен тот факт, что гарантирующий поставщик ОАО "МРСК Сибири" в лице ПО "Омскэнергосбыт" филиала "Омскэнерго" необоснованно отказал в признании выявленного ОАО "Омскэлектро" при устранении технологического нарушения электроснабжения в ТП-4906 безучетного потребления электроэнергии ООО "Сибдорстрой" путем отказа в принятии объема безучетного потребления электрической энергии ООО "Сибдорстрой", рассчитанного ОАО "Омскэлектро" на основании Акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.03.2013 N 000127 и Акта предыдущей проверки приборов учета от 16.10.2012 N 19612.

В данном случае факт безучетного потребления электрической энергии ООО "Сибдорстрой" выявлен сетевой организацией при устранении возможного технологического нарушения оборудования ТП-4906, что допускается абзацем 4 пункта 192 Положений 442. По факту безучетного потребления ООО "Сибдорстрой" электроэнергии в соответствии с пунктом 193 Положений 442 составлен Акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.03.2013 N 000127 (Приложение, листы 1, 2, 6,7).

Суд апелляционной инстанции, исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела, указанный вывод суда первой инстанции и Управления находит правомерным.

Так, как правильно установлено судом первой инстанции, акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.03.2013 N 000127 содержит данные, установленные пунктом 193 Положений 442:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии (ООО "Сибдорстрой");

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (на корпусе электросчетчика в области счетного механизма установлен магнит большой удерживающей силы, в результате чего не происходи изменения показаний прибора учета при поданной нагрузке);

о приборах учета на момент составления акта (прибор учета Ф687008 N 77011346, показания 08618,0, установлен в н.в. щит ТП-4906 РУ 0,4 кВ);

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления (к Акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.03.2013 N 000127 приложен Акт предыдущей проверки от 16.10.2012 N 19612);

содержится запись об отказе лица, осуществившего безучетное потребление электрической энергии, присутствовать при составлении акта без объяснения причины отказа в присутствии, в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.03.2013 N 000127 содержит информацию о выявленном факте безучетного потребления.

Как полагает заявитель, у гарантирующего поставщика отсутствовали основания для признания безучетным потребление электроэнергии ООО "Сибдорстрой" в период, указанный в Акте от 25.03.2013 N 000127, поскольку факт безучетного потребления выявлен Шевцовым В.А., Комаровым В.А., Ивановым С.С - лицами, являющимися работниками ЗАО "Сибэнергосервис", не имеющими на то полномочий, поскольку ЗАО "Сибэнергосервис" не является сетевой организацией.

Кроме того, заявитель указывает на то, что факт безучетного потребления выявлен в нарушение порядка, установленного пунктами 173, 174 Положения 442, а акт от 25.03.2013 N 000127 составлен с нарушением пунктов 176, 193 Положений 442.

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, при рассмотрении дела N 04/38-13 Комиссией рассматривался вопрос о наличии полномочий у работников ЗАО "Сибэнергосервис" на проведение контрольных и технических проверок приборов учета потребителей электрической энергии, полномочий на выявление фактов безучетного потребления и составления актов о безучетном потреблении электроэнергии. Данный довод правомерно был отклонен.

Кроме того, ЗАО "Сибэнергосервису" были переданы полномочия по проведению проверок состояния приборов учета электроэнергии в отношении точек поставки потребителей, присоединенных к сетям ОАО "Омскэлектро" (соглашение от 27.12.2012 N 201-222/12 о передаче на аутсорсинг процессов по организации услуги по передаче электрической энергии, т.2, л.д. 15-25).

В процессе рассмотрения дела N 04/38-13 представителями сетевой организации ОАО "Омскэлектро" были представлены документы на лиц, проводивших проверку прибора учета электроэнергии ООО "Сибдорстрой": Шевцова В.А., Комарова В.А., Иванова С.С., из которых следует, что названные лица являются представителями ОАО "Омскэлектро" и ООО "Сибэнергосервис" с правами "проведения визуального осмотра и инструментальных проверок приборов учета электрической энергии".

Таким образом, довод заявителя об отсутствии у Шевцова В.А., Комарова В.А., Иванова С.С. полномочий на проведение проверок приборов учета электроэнергии и, как следствие, на выявление факта безучетного потребления, не соответствует действительности.

Заявитель считает, что в соответствии с пунктами 169-176, 192, 193 Положений 442 при проведении проверки должен присутствовать представитель потребителя и гарантирующего поставщика, указывает на отсутствие в материалах дела доказательств уведомления о проверке ООО "Сибдорстрой" и гарантирующего поставщика.

Между тем, в деле имеются документы (журнал телефонограмм и стенограмма переговоров, л.д. 124, 125, 126, т.1), подтверждающие уведомление ООО "Сибдорстрой" о возникновении аварийной ситуации и необходимости ее устранения.

Кроме того, уведомление гарантирующего поставщика и присутствие гарантирующего поставщика при устранении аварийной ситуации ни Положениями 442, ни Правилами устройства электроустановок, утвержденными Минтопэнерго РФ 06.10.1999, не предусмотрено.

Указывая на нормы 169-176, 192, 193 Положений 442 гарантирующий поставщик полагает, что Положениями 442 предусмотрены только заявленные проверки приборов учета (в плановом и внеплановом порядке по пунктам 172-173 Положений 442).

Между тем, абзацем 4 пункта 192 Положений 442 установлено, что факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем. Данная норма Положений 442 указывает на то, что факт безучетного потребления может быть выявлен как в результате проверки состояния приборов учета (плановой) и проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (внепланового) в порядке пунктов 167, 169-178 Положений 442, так и в иных случаях сетевой организацией или гарантирующим поставщиком, в результате которых был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии.

Факт безучетного потребления электрической энергии ООО "Сибдорстрой" выявлен сетевой организацией ОАО "Омскэлектро" при устранении аварийной ситуации в результате возможного технологического нарушения оборудования ТП-4906 и не мог быть непризнанным гарантирующим поставщиком, поскольку Положением 442 отказ гарантирующего поставщика в принятии акта о безучетном потреблении не допускаются.

Также заявитель указал на то, что факт безучетного потребления ООО "Сибдорстрой" электрической энергии установлен в результате неправомерных действий ОАО "Омскэлектро" и в связи с этим, основываясь на нормах ч.2 ст.50 Конституции РФ, статьи 75 УПК РФ, Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8, считает недопустимым использование представленных ОАО "Омскэлектро" доказательств для признания действий гарантирующего поставщика в части отказа в признании выявленного ОАО "Омскэлектро" безучетного потребления необоснованными, нарушающими требования пунктов 2, 194, 195 Положений 442, ущемляющими интересы ОАО "Омскэлектро", злоупотреблением доминирующим положением и нарушающими часть 1 статьи 10 Закон о конкуренции.

Между тем, судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами следующие обстоятельства.

Так, 25 марта 2013 года в электросетях ОАО "Омскэлектро" возникла аварийная ситуация, устранение которой требовало оперативной проверки электросетевых объектов, в том числе ТП-4906, принадлежащей ООО "Сибдорстрой". С целью обеспечения доступа оперативного персонала ОАО "Омскэлектро" в ТП- 4906 представителем ОАО "Омскэлектро" Терещенко М.В. в ООО "Сибдорстрой" направлена телефонограмма. Данный факт свидетельствует об уведомлении ООО "Сибдорстрой" о необходимости обеспечения доступа в ТП-4906 персонала ОАО "Омскэлектро", однако представитель ООО "Сибдорстрой" в назначенное время не явился и санкционированный доступ не обеспечил.

В связи с необеспечением ООО "Сибдорстрой" санкционированного доступа в ТП-4906 персоналом ОАО "Омскэлектро" было произведено самовольное проникновение путем срезания замков.

Право на самовольное проникновение в ТП-4906 ОАО "Омскэлектро" обосновало требованием пункта 7.1.17. Правил устройства электроустановок, утвержденных Минтопэнерго РФ 06.10.1999 (далее - ПУЭ), в соответствии с которым расположение и компоновка трансформаторных подстанций должны предусматривать возможность круглосуточного беспрепятственного доступа в них персонала энергоснабжающей организации", а также пунктом 5 раздела 2 Инструкции о взаимодействии оперативного персонала ОАО "Омскэлектро" и предприятий, имеющих электрические сети, связанные с электрическим сетями ОАО "Омскэлектро", согласно которого должен быть обеспечен доступ в ТП ООО "Сибдорстрой" для ликвидации аварийных ситуаций".

Довод о неприменимости в рассматриваемой ситуации требования пункта 7.1.17 ПУЭ не соответствует обстоятельствам дела, поскольку в данной ситуации рассматриваются общие условия эксплуатации зданий, в которых располагается электрооборудование, а не отношения, возникшие при эксплуатации электрооборудования, как на то указывает ГП.

Податели жалоб также полагают, что рассматриваемый спор между гарантирующим поставщиком и сетевой организацией возник из неисполнения гарантирующим поставщиком материальных требований сетевой организации на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии, носит гражданско-правовой характер и не подлежит рассмотрению антимонопольным органом.

Указанный довод является несостоятельным на основании следующего.

Порядок действий субъектов электроэнергетики при выявлении факта безучетного потребления определен пунктом 188 Положений 442. Правонарушение совершено гарантирующим поставщиком на розничном рынке электроэнергии (а не на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии) путем отказа гарантирующим поставщиком в признании и принятии безучетного потребления ООО "Сибдорстрой", выявленного сетевой организацией ОАО "Омскэлектро" в соответствии с Положением 442.

В соответствии с пунктом 5 разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Вынося предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не уполномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

В рассматриваемом деле антимонопольный орган решением N 04/38-13 и предписанием N 04/38-13 (указанием гарантирующему поставщику совершить действия по факту выявленного безучетного потребления, установленные для гарантирующего поставщика Положениями 442 при выявлении факта безучетного потребления) не разрешал гражданско-правовой спор и не указывал на обязанность по уплате задолженности или возмещению убытков.

Предписание заявителю совершить действия по факту выявленного безучетного потребления ООО "Сибдорстрой", установленные для гарантирующего поставщика Положениями 442 соответствует статье 23 Закона о конкуренции, входит в полномочия Управления, установленные Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение), в соответствии с которым антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия по контролю в установленной сфере деятельности:

осуществляет контроль (п.5.3.1 Положения), в том числе, за действиями субъектов оптового и розничного рынков электроэнергии, занимающих исключительное положение на указанных рынках (п.5.3.1.6 Положения);

выдает (5.3.2 Положения), в том числе, предписания, обязательные для исполнения юридическими и физическими лицами, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством, законодательством о рекламе и законодательством о естественных монополиях (5.3.2.3 Положения).

В соответствии с пунктом 14 Разъяснений ВАС N 30 антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции. При этом антимонопольный орган вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

Таким образом, в рассматриваемом случае антимонопольный орган действовал в рамках представленных ему законом полномочий.

При таких обстоятельствах, выводы антимонопольного органа о признании действий гарантирующего поставщика ОАО "МРСК Сибири" в лице ПО "Омскэнергосбыт" филиала "Омскэнерго" в части отказа в признании выявленного ОАО "Омскэлектро" при устранении технологического нарушения электроснабжения в ТП-4906 безучетного потребления электроэнергии ООО "Сибдорстрой" путем отказа в принятии объема безучетного потребления электрической энергии ООО "Сибдорстрой", рассчитанного ОАО "Омскэлектро" на основании Акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.03.2013 N 000127 и Акта предыдущей проверки приборов учета от 16.10.2012 N 19612, нарушающими требования пунктов 2, 194, 195 Положений 442, ущемляющими интересы ОАО "Омскэлектро", злоупотреблением доминирующим положением и нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" являются законными и обоснованными.

При таких обстоятельствах, основания для признания недействительным Решения Омского УФАС России от 16.08.2013 N 04/38-13 и Предписания от 16.08.2013 N04/38-13.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Поскольку апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателей апелляционных жалоб.

Кроме того, в связи с тем, что ОАО "МРСК Сибири" при обращении в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой была уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб. (платежное поручение N 9960 от 06.02.2014), в то время как согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины по делам данной категории составляет 1 000 руб. (с учетом разъяснений, указанных в Информационном письме Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 139 от 11.05.2010), государственная пошлина в размере 1 000 руб. подлежит возврату ОАО "МРСК Сибири" из федерального бюджета как излишне уплаченная.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 14.01.2014 по делу N А46-11376/2013 - без изменения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" из федерального бюджета 1 000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 9960 от 06.02.2014.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер