Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 4 апреля 2011 г. N Ф04-933/11 по делу N А70-1109/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2011 года

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Н.В. Орловой

судей Т.Н. Дубининой, А.В. Триля

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГАЗПРОМСТРОЙ" (ответчик) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.08.2010 (судья Н.Я. Максимова) и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2010 (судьи Е.В. Гладышева, Т.П. Семенова, М.В. Смольникова) по делу N А70-1109/2010 по иску открытого акционерного общества "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" (ИНН 7203003063, ОГРН 1027200777581) к обществу с ограниченной ответственностью "ГАЗПРОМСТРОЙ" (ИНН 5050042252, ОГРН 1035010201577) о взыскании 100 294 803,26 руб.

В заседании приняли участие представители:

от истца - Нестеренко И.А. по доверенности от 09.11.2010, Шкурат А.В. по доверенности от 01.12.2010.

Суд установил:

открытое акционерное общество "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" (далее - ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка") 01.02.2010 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ГАЗПРОМСТРОЙ" (далее - ООО "ГАЗПРОМСТРОЙ") о взыскании 100 294 803,26 руб. задолженности за выполненные строительно-монтажные работы по договору N 130-СП от 10.07.2007.

Определением от 25.05.2010 по делу N А70-1109/2010 Арбитражный суд Тюменской области назначил проведение экспертизы, в связи с чем приостановил производство по делу. Определением Арбитражного суда Тюменской области от 30.06.2010 по делу N А70-1109/2010 срок проведения экспертизы по ходатайству эксперта продлен до 30.07.2010. Определением Арбитражного суда Тюменской области от 05.08.2010 производство по делу N А70-1109/2010 возобновлено.

До принятия решения арбитражным судом истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшил размер исковых требований до 95 360 781,96 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.08.2010 исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскано 95 360 781,96 руб. задолженности, а также 200 000 руб. государственной пошлины. В части взыскания 4 934 021,30 руб. задолженности производство по делу прекращено.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2010 решение отменено в части взыскания 36 511,96 руб. и прекращения производства по делу в части требований о взыскании 4 934 021,30 руб. задолженности. Резолютивная часть решения изложена в следующей редакции:

"Исковые требования удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГАЗПРОМСТРОЙ" в пользу открытого акционерного общества "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" 95 324 270 руб. задолженности и 199 923,43 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований на сумму 36 511,96 руб. отказать".

В кассационной жалобе ООО "ГАЗПРОМСТРОЙ" просит решение и постановление отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Полагает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также неправильным применением норм материального и процессуального права.

Суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайства истца об отводе экспертов и исключении из числа доказательств отчета по экспертизе N 040-10 от 30.06.2010, которое не обладает признаками относимости и допустимости, и не может быть положено в основу вынесенных судебных актов. Имеются доказательства в беспристрастности экспертов. "Аналитическая записка по вопросам проведения экспертизы" (том 30 л.д. 2), подготовленная ООО "Унисон" в адрес экспертов ООО "РАСТАМ-Оценка", свидетельствует о том, что эксперты получали прямые указания от представителей истца относительно составленного экспертного заключения, а также целей проведения экспертизы. Исходя из буквального толкования пункта 2.2. договора N 130-СП от 10.07.2007 цена работ не является приблизительной, так как указание на это отсутствует. Договор N 130-СП от 10.07.2007 в редакции дополнительных соглашений и подписанных сторонами актов по форме КС-2 предусматривает твердую цену. Договор N 130-СП от 10.07.2007 является смешанным договором, содержащим элементы договора подряда и поставки. Истец не предпринял меры по согласованию с ответчиком повышения указанной в договоре цены в связи с удорожанием стоимости материалов, следовательно, оплата работ правомерно произведена ответчиком по ценам, согласованным в актах по форме КС-2.

ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" в отзыве на кассационную жалобу просит постановление апелляционного суда оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что 10.07.2007 между ООО "ГАЗПРОМСТРОЙ" (генподрядчик) и ОАО Трест "Сибкомплектмонтажналадка" (субподрядчик) заключен договор N 130-СП, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить работы по объекту: "Станция охлаждения газа" Песцовой площади Уренгойского НГКМ, согласно перечню работ, а генподрядчик взял на себя обязательство принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1).

Согласно пункту 2.1 договора N 130-СП от 10.07.2007 договорная цена работ, выполняемых субподрядчиком, определена ориентировочно и составляет на момент заключения договора в текущих ценах 502 210 111 руб. Стоимость работ по договору с НДС составляет 592 607 931 руб., согласно приложению N 2.

В соответствии с пунктом 2.2 договора N 130-СП от 10.07.2007 договорная цена включает в себя все затраты субподрядчика на выполнение комплекса работ на строительстве объекта согласно проектной документации из материалов поставки генподрядчика за исключением затрат на ВзиС, вахтовый метод организации строительства, перебазировку, проживание, организацию питания стоимостью свыше 100 рублей в сутки на человека, электроэнергию, выполнение дополнительных работ, которые компенсируются по фактическим затратам, сверх договорной цены.

Пунктом 2.4 договора N 130-СП от 10.07.2007 предусмотрено, что материалы поставки генподрядчика реализуются путем продажи их субподрядчику. Погашение задолженности за поставленные материально-технические ресурсы оформляются актом прекращения обязательств зачетом встречных однородных требований, с оплатой сумм НДС отдельными платежными поручениями в соответствии с действующим налоговым законодательством.

В пункте 2.5 договора N 130-СП от 10.07.2007 стороны указали, что при возникновении необходимости в дополнительных работах, сверх утвержденных договором, субподрядчик выполнит их на основании письменного распоряжения генподрядчика с оплатой в соответствии с согласованными сторонами расчетами затрат и оформлением дополнительного соглашения к договору.

Согласно пункту 2.6 договора N 130-СП от 10.07.2007 стоимость материалов поставленных как генподрядчиком, так и по поручению последнего субподрядчиком включается в акты формы КС-2 и оплачиваются генподрядчиком по фактической стоимости приобретения на основании счетов-фактур поставщиков.

Пунктом 2.15 договора N 130-СП от 10.07.2007 стороны согласовали, что субподрядчик после получения от генподрядчика документов, оформленных в соответствии с вышеуказанными условиями, предъявляет счет-фактуру генподрядчику для оплаты. Оплата выполненных работ производится генподрядчиком на основании предъявленного счета-фактуры в течение 5 дней после получения целевых финансовых средств от заказчика, но не позднее 70 дней с момента предъявления счета-фактуры субподрядчиком.

В соответствии с пунктом 2.17 договора N 130-СП от 10.07.2007 субподрядчик оплачивает генподрядчику стоимость материалов поставки генподрядчика по мере вовлечения их в производство, на основании актов выполненных работ (КС-2) в течение 5 дней после оплаты этих работ с использованием материалов генподрядчиком.

К договору N 130-СП от 10.07.2007 субподрядчиком и генподрядчиком были подписаны дополнительные соглашения, в том числе дополнительное соглашение N 6 - 11.01.2008, согласно которому стоимость работ по договору в текущих ценах составляет 591 926 184 руб. (пункт 2).

Давая правовую оценку договору, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что по своей правовой природе он является смешанным договором, содержащим элементы договора поставки и строительного подряда, поскольку при его заключении стороны определили цель данного договора как выполнение работ и сдачу их генподрядчику, так и передачу в обусловленный срок, обусловленного договором товара субподрядчику.

При рассмотрении спора суд первой инстанции исходил из того, что указание сторонами в договоре на ориентировочность цены предполагает, что выполненные работы принимаются по фактически выполненным объемам, а оплата за материалы производится по фактической стоимости приобретения на основании счетов-фактур поставщиков, что позволяет сторонам корректировать стоимость работ в соответствии с фактическими затратами на приобретение материалов.

С целью определения размера разницы между сметной стоимостью работ и материалов и их фактической стоимостью, судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "РАСТАМ-Оценка".

Согласно заключению N 040-10 от 30.07.2010, с учетом пояснений, представленных экспертом при рассмотрении спора в суде первой инстанции, общий размер разницы между сметной и фактической стоимостью материалов составил за весь период производства работ 130 936 694 руб., из данной суммы 35 612 423 руб. включено в двусторонние справки о стоимости работ формы КС-3 N 5 от 29.02.2008, N 7 от 30.04.2008.

Сумма неоплаченной ответчиком разницы между сметной стоимостью материалов, включенной в двусторонние акты выполненных работ N 1 от 31.10.2007, N 2 от 30.11.2007, N 3 от 31.12.2007, N 4 от 31.01.2008, N 5 от 29.02.2008, N 6 от 31.03.2008, N 7 от 30.04.2008, N 8 от 30.06.2008, N 9 от 31.12.2008 и фактической стоимостью материалов, составляет 80 814 222 руб. без НДС, с учетом НДС 95 324 270 руб.

При вынесении решения суд первой инстанции указал, что ответчиком не представлено доказательств оплаты стоимости удорожания материалов на сумму 95 360 781,96 руб.

При повторном рассмотрении дела суд апелляционной инстанции счел несостоятельными доводы ответчика о необоснованном отклонении ходатайства об отводе экспертов и исключении из числа доказательств отчета по экспертизе N 040-10 от 30.06.2010. Указал, что заключение N 040-10 от 30.07.2010 является допустимым доказательством по делу и суд первой инстанции при разрешении настоящего спора обоснованно руководствовался данным заключением.

Отменяя решение суда первой инстанции, и отказывая во взыскании 36 511,96 руб., апелляционный суд обоснованно указал, что с учетом вывода, изложенного в заключении N 040-10 от 30.07.2010, размер неоплаченной истцом разницы между сметной и фактической стоимостью материалов составил 95 324 270 руб. с учетом НДС, однако достаточные и допустимые доказательства, свидетельствующие об оплате разницы, установленной заключением экспертов, ответчиком не представлены. Оснований считать прекращенным обязательство ответчика по оплате истцу разницы сметной и фактической стоимостью материалов в размере 95 324 270 руб. зачетом встречных однородных требований апелляционный суд не установил.

Доводы истца об отсутствии оснований для прекращения производства по делу в части взыскания 4 934 021,30 руб. признаны судом обоснованными, поскольку в письменном заявлении об уточнении исковых требований (т. 44, л.д. 43-46) уменьшил исковые требования в порядке пункта 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции считает выводы апелляционного правильными.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Проанализировав условия пункта 2.1. договора N 130-СП от 10.07.2007 в совокупности с другими условиями договора, суд апелляционной обоснованно указал, что стороны пришли к соглашению о возможности изменения цены, а также способа определения окончательной цены работ по которой они подлежат оплате.

Доводы заявителя кассационной жалобы о ничтожности пункта 2.6. договора, поскольку он вступает в противоречие с иными условиями договора о цене работ, а также не соответствует требованиям пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, являются необоснованными.

Документ под названием "Аналитическая записка по вопросам проведения экспертизы", без номера, даты и подписи, а также без указания, кому адресован (том 30 л.д. 2), который по мнению ответчика свидетельствует о том, что эксперты получали указания от представителей истца по проведению экспертизы, не может быть принят во внимание, поскольку фактические обстоятельства должны быть подтверждены доказательствами, отвечающими правилам об относимости и допустимости доказательств, а также правилам, предъявляемым арбитражно-процессуальным законодательством к письменным доказательствам и порядку их представления в арбитражный суд, как это установлено статьями 66, 67, 68, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанный документ никем не заверен, имеет дописки карандашом, не содержит подписи и фамилии, указания должности составившего его лица, а также сведений о его направлении. Никаких доказательств того, что данный документ исходит от представителей истца, в материалах дела не имеется.

Суды первой и апелляционной инстанций правомерно не приняли данный документ в качестве доказательства по делу.

Доводы кассационной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность постановления, либо опровергали выводы суда апелляционной инстанции, в связи с чем, признаются судом кассационной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены постановления апелляционного суда.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены постановления, поскольку судом апелляционной инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана им правильная оценка и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального и процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены, не нарушены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлине за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2010 по делу N А70-1109/2010 Арбитражного суда Тюменской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Орлова

Судьи

Т.Н. Дубинина А.В. Триль