Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 мая 2011 г. N Ф04-2229/11 по делу N А27-9644/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 3 мая 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Роженас О.Г.

судей Перминовой И.В., Поликарпова Е.В.

рассмотрел в судебном заседании с использованием системы видеоконференцсвязи при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Авдеевой Т.Н. кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области на решение от 20.10.2010 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Титаева Е.В.) и постановление от 27.01.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Музыкантова М.Х., Жданова Л.И., Павлюк Т.В.) по делу N А27-9644/2010 по заявлению индивидуального предпринимателя Гамаюнова Сергея Леонидовича (ИНН 421204068203) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области (ИНН 4212021105, ОГРН 1044212012250) о признании недействительными решения.

В заседании приняли участие представители сторон:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области - Кашин А.С. по доверенности от 11.01.2011 N 22, Малюгина Н.В. по доверенности от 11.01.2011 N 17, Лысенко М.Н. по доверенности от 11.01.2011 N 5;

от индивидуального предпринимателя Гамаюнова Сергея Леонидовича - Солодов Н.Г. по доверенности от 31.08.2010.

Суд установил:

индивидуальный предприниматель Гамаюнов Сергей Леонидович (далее - Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области (далее - Инспекция) о признании недействительными решения от 19.04.2010 N 9 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решения от 19.04.2010 N 8 "о принятии обеспечительных мер".

Решением от 20.10.2010 Арбитражного суда Кемеровской области признано недействительным решение Инспекции от 19.04.2010 N 8 "о принятии обеспечительных мер", решение Инспекции от 19.04.2010 N 9 в части доначисления налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 403 520 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 698 400 руб., единого социального налога (далее - ЕСН) в сумме 105 120 руб., соответствующих им пеней и налоговых санкций, применения ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за непредставление налоговой декларации по ЕСН в виде взыскания штрафа в размере 189 216 руб., по НДФЛ в виде взыскания штрафа в размере 726 336 руб.

Постановлением от 27.01.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе МИФНС России N 2 по Кемеровской области просит отменить судебные акты, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Инспекция считает, что арбитражными судами неправильно применены статьи 346.26, 346.27 НК РФ, статьи 492, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации(далее - ГК РФ), постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки"; выводы суда об осуществлении Предпринимателем розничной купли-продажи строительных материалов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Непринятие обеспечительных мер может затруднить исполнение решения Инспекции о взыскании с Предпринимателя недоимки по налогам, пеней, штрафа в связи со значительным размером суммы, подлежащей взысканию.

В отзыве на кассационную жалобу Предприниматель просит судебные акты оставить без изменения, считая их законными и обоснованными.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы.

Суд кассационной инстанции, в соответствии с требованиями статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверив доводы кассационной жалобы, правильность применения арбитражными судами норм материального и процессуального права, считает, что судебные акты подлежат частичной отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что по результатам выездной налоговой проверки предпринимателя Гамаюнова С.Л. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов Инспекцией составлен акт и вынесено решение от 19.04.2010 N 9. Согласно указанному решению Предпринимателю доначислен НДФЛ, НДС, ЕСН в общей сумме 1 207 043 руб., соответствующие им пени, Предприниматель привлечен к ответственности пунктом 2 статьи 119, пунктом 2 статьи 122, пунктом 1 статьи 126 НК РФ в виде взыскания штрафов в общей сумме 1 017 751 руб.

Одновременно принято решение от 19.04.2010 N 8 о принятии обеспечительных мер в виде запрета на отчуждение (передачу в залог) имущества в количестве 8 единиц, в том числе нежилых помещений по адресу Кемеровская область, г. Ленинск-Кузнецкий, пр. Кирова дом 38, легковых автомобилей марки УАЗ 3909, BMW X5, LEXUS LX470 двух автобусов марки ПАЗ 33050R, прицепа марки МЗСА 817711.

1. Решение Инспекции от 19.04.2010 N 9 мотивированно тем, что Предприниматель в 2007 году осуществлял хозяйственную деятельность по реализации в адрес ООО "Элегия" строительных материалов на общую сумму 3 880 000 руб., которая подлежит обложению налогами по общей системе налогообложения.

Арбитражными судами сделан вывод об осуществлении предпринимателем деятельности по розничной торговле строительными материалами в проверяемом налоговом периоде, в связи с чем к указанной деятельности подлежит применению система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД).

Согласно нормам статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый налоговый период), для целей главы 26.3 НК РФ используются следующие основные понятия: розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В ходе налоговой проверки установлено, что Предпринимателем получен доход от реализации строительных материалов в адрес ООО "Элегия" в 2007 году на сумму 3 880 000 руб. по договору N 15 от 22.02.2007. Оплата строительных материалов произведена по безналичному расчету.

Арбитражными судами сделан вывод об отсутствии оснований для доначисления Предпринимателя налогов по общей системе налогообложения в связи с тем, что деятельность Предпринимателя по реализации строительных материалов являлась розничной торговлей и подлежит применению система налогообложения в виде ЕНВД.

Согласно подпунктам 6, 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый налоговый период), система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться в отношении: розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли; розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Арбитражными судами неправильно применены нормы статьи 346.26 НК РФ о применении системы система налогообложения в виде ЕНВД, поскольку не учтено условие применения ЕНВД об осуществлении розничной торговли с использованием объектов стационарной торговой сети (с установленными ограничениями площади торгового зала) или объектов нестационарной торговой сети. Понятие стационарной и нестационарной торговой сети установлено в статье 346.27 НК РФ.

В ходе налоговой проверки установлено, что строительные материалы приобретались Предпринимателем на рынках и в магазинах за наличный расчет и оттуда доставлялись сразу в ООО "Элегия".

Арбитражным судом не установлены обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора - осуществление Предпринимателем розничной торговли строительными материалами с использованием объектов стационарной торговой сети (с установленными ограничениями площади торгового зала) или объектов нестационарной торговой сети. Арбитражными судами не дана оценка установленным в ходе налоговой проверки обстоятельствам об осуществлении торговых операций по продаже строительных материалов без использования объектов стационарной или нестационарной торговой сети.

Выводы арбитражных судов о том, что определяющим признаком договора розничной купли-продажи является цель реализации товаров, не соответствует нормам статьи 492 ГК РФ, которыми предусмотрен публичный характер договора купли-продажи.

Статьей 492 ГК РФ предусмотрено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Договор розничной купли-продажи является публичным договором (статья 426 ГК РФ).

Согласно статье 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

В соответствии с нормами статьи 493 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428 ГК РФ), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

В ходе налоговой проверки установлено, что Предприниматель не осуществляет деятельность по продаже строительных материалов, договор с ООО "Элегия" является разовой сделкой, с иными юридическими или физическими лицами договоры купли-продажи строительных материалов Предпринимателем не заключались.

Арбитражными судами не дана оценка доводам Инспекции о том, что Предпринимателем не осуществлялась деятельность по розничной торговле строительными материалами на систематической основе как вид предпринимательской деятельности.

Выводы арбитражных судов о приобретении ООО "Элегия" строительных материалов для использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, не соответствуют разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 5 постановления от 22.10.1997 N 18, согласно которым под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, материалов для ремонтных работ).

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 5 постановления от 22.10.1997 N 18, квалифицируя правоотношения при реализации товаров, необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Арбитражными судами установлено, что ООО "Элегия" приобретало строительные материалы для ремонта помещений.

В ходе налоговой проверки установлено, что ООО "Элегия" осуществлялся ремонт помещений кафе-бара "Элегия" и кафе-бара "Цыплята табака", в которых осуществлялась розничная торговля алкогольной продукции. В материалы дела представлены доказательства: справки формы КС-3, КС-2, договора подряда, акты приемки выполненных работ. Помещения переданы в пользование обществу "Элегия" по договору предпринимателем Гамаюновым С.Л., который также является генеральным директором ООО "Элегия".

Арбитражными судами не дана оценка доводам Инспекции о том, что ремонт производился в помещениях, используемых для предпринимательской деятельности (для торговли), приобретение строительных материалов отражалось на счетах бухгалтерского учета, предназначенных для ведения хозяйственной деятельности, связанной с получением дохода.

На основании норм части 1 статьи 288, пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ судебные акты в части признания недействительным решения Инспекции от 19.04.2010 N 9 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" подлежат отмене в связи с неправильным применением норм материального права и процессуального права (пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ). В указанной части дело подлежит передаче на рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду необходимо дать оценку доводам Инспекции, изложенным в оспариваемом решении, а именно:

об осуществлении торговых операций по продаже строительных материалов без использования объектов стационарной или нестационарной торговой сети;

о том, что Предпринимателем не осуществлялась деятельность по розничной торговле строительными материалами на систематической основе как вид предпринимательской деятельности;

ремонт производился в помещениях, используемых для предпринимательской деятельности (для торговли), приобретение строительных материалов отражалось на счетах бухгалтерского учета, предназначенных для ведения хозяйственной деятельности, связанной с получением дохода.

Указанные обстоятельства дела подлежат оценке в совокупности с иными установленными по делу обстоятельствами, связанными с оплатой строительных материалов, оформлением счетов - фактур и товарных накладных, доводами Предпринимателя, наличием доказательств понесенных Предпринимателем расходов, полученного дохода и стоимости реализованного товара.

2. Решением Инспекции от 19.04.2010 N 8 приняты обеспечительные меры в виде запрета Предпринимателю на отчуждение (передачу в залог) имущества, в том числе нежилых помещений по адресу Кемеровская область, г. Ленинск-Кузнецкий, пр. Кирова дом 38, легковых автомобилей марки УАЗ 3909, BMW X5, LEXUS LX470, двух автобусов марки ПАЗ 33050R, прицепа марки МЗСА 817711.

Арбитражным судом признано недействительным решение Инспекции от 19.04.2010 N 8 "о принятии обеспечительных мер" в связи с тем, что Инспекцией не представлено суду доказательств, подтверждающих доводы о необходимости их принятия. Наличие решения Инспекции о привлечении Предпринимателя к налоговой ответственности не может являться достаточным основанием для принятия Инспекции обеспечительных мер.

Согласно статье 101 НК РФ после вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе принять обеспечительные меры, направленные на обеспечение возможности исполнения указанного решения, если есть достаточные основания полагать, что непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным в дальнейшем исполнение такого решения и (или) взыскание недоимки, пеней и штрафов.

Арбитражными судами установлено, что основанием для принятия Инспекцией обеспечительных мер явилось наличие решения о взыскании с Предпринимателя недоимки, пеней, штрафа.

Вместе с тем, указанное обстоятельство само по себе не свидетельствует о невозможности или затруднительности в будущем его исполнения.

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию соответствия оспариваемого решения закону возложена на орган или лицо, которые приняли это решение.

Принимая обеспечительные меры, Инспекция в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должна доказать, что непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным в дальнейшем исполнение решения о взыскании штрафных санкций, доначисленных налогов (сборов) и пени.

В оспариваемом решении о принятии обеспечительных мер не указано об установлении конкретных обстоятельств, подтверждающих невозможность исполнения решения о привлечении Предпринимателя к налоговой ответственности. Отсутствуют в решении Инспекции также ссылки на надлежащие доказательства.

Доводы кассационной жалобы о значительным размере суммы, подлежащей взысканию, не предусмотрены статьей 101 НК РФ в качестве основания для принятия обеспечительных мер.

На основании вышеизложенного арбитражными судами сделан обоснованный вывод о неправомерном вынесении Инспекцией оспариваемого решения о принятии обеспечительных мер.

Доводы кассационной жалобы в указанной части направлены на переоценку обстоятельств дела, установленных арбитражными судами, что в соответствии с нормами статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо в суде кассационной инстанции. По данному эпизоду арбитражными судами исследованы представленные в материалы дела доказательства в полном объеме, правильно применены нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, постановил:

решение от 20.10.2010 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 27.01.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-9644/2010 отменить в части признания недействительным решения МИФНС России N 2 по Кемеровской области от 19.04.2010 N 9.

В указанной части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

О.Г. Роженас

Судьи

И.В. Перминова

Е.В. Поликарпов