Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 7 декабря 2011 г. N Ф04-6035/11 по делу N А03-3143/2011

г. Тюмень

7 декабря 2011 г.

Дело N А03-3143/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 7 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 7 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Беловой Л.В.

судей Ильина В.И.

Шабалковой Т.Я.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю на постановление от 13.09.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Кривошеина С.В., Бородулина И.И., Колупаева Л.А.) по делу N А03-3143/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Розница-1" (656049, г. Барнаул, ул. Мерзликина, д. 45, ОГРН 1052202267083, ИНН 2225068900) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (656059, г. Барнаул, ул. Пролетарская, д. 65 ОГРН 1022021518547, ИНН 2221022528) о признании незаконными решения и предписания.

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Розница-1" Петренко Н.Н. по доверенности от 16.05.2011.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Розница-1" (далее по тексту ООО "Розница-1", общество) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее по тексту УФАС Алтайского края, управление) от 17.12.2010 N 71-ФАС22-АМ/10-10 и предписания от 17.12.2010 N 71-ФАС22-АМ/10-10.

Решением от 14.06.2011 Арбитражного суда Алтайского края (судья Старцева М.В.) в удовлетворении требования отказано.

Постановлением от 13.09.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение отменено и заявленные обществом требования удовлетворены.

В кассационной жалобе УФАС Алтайского края просит отменить постановление апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда. Податель жалобы считает, что выводы, изложенные в постановлении, не соответствуют обстоятельствам дела. Судом неправильно применены нормы права, закрепленные в пункте 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее по тексту Закон N 381-ФЗ). Управление не согласно с выводом суда о том, что при проведении проверки им нарушены нормы действующего законодательства.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит отставить постановление без изменения, считая его законным, и обоснованным и отклонить доводы жалобы.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы отзыва.

Арбитражный суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя общества, проверив правильность применения апелляционным судом норм материального и процессуального права, считает жалобу не подлежащей удовлетворению.

Арбитражным судом установлено и следует из материалов дела, что в ходе проведения на основании приказа от 17.08.2010 N 259 проверки ООО "Розница-1", управлением был установлен факт нарушения пункта 1 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ при заключении договоров поставки: в пункт 1.12 дополнительного соглашения предусмотрено, что по итогам каждого месяца поставщик выплачивает покупателю вознаграждение (премию) по поставе колбасных изделий в размере от 2% до 10%; по молочной продукции - от 0% до 6%; по замороженной мучной продукции - от 0% до 10%.

По результатам проверки УФАС Алтайского края 31.12.2010 вынесено решение N 71-ФАС22-АМ/10-10 (далее по тексту Решение), которым действия ООО "Розница-1" выразившиеся в установлении дискриминационных условий в п.1.12 дополнительных соглашений к договорам поставки, при которых хозяйствующие субъекты поставлены в неравное положение по сравнению с другими поставщиками, признаны нарушающими пункт 1 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ.

Обществу выдано 17.12.2010 предписание N 71-ФАС22-АМ/10-10 (далее по тексту Предписание) которым обществу предписано в срок до 03.03.2011 прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ и привести условия, закрепленные в пункте 1.12 дополнительных соглашений к договорам поставки, в соответствие с требованиями антимонопольных правил, при этом такие условия не должны ухудшать положение поставщиков, с которыми заключены договоры на более выгодных условиях.

Считая Решение и Предписание незаконными, общество обжаловало их в арбитражный суд.

Арбитражный апелляционный суд, отменяя решение первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что оспариваемое Решение и Предписание ограничивают права общества при осуществлении им предпринимательской деятельности и является вмешательством в регулируемые гражданским законодательством отношения. Проверка проведена управлением с нарушением установленных законодательством требований к организации и проведению проверок.

Кассационная инстанция, оставляя постановление апелляционной инстанции без изменения, исходит из следующего.

Согласно подпункту б пункта 1 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ, хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети запрещается нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования.

В методических пособиях для предпринимателей, утвержденных Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации, разъяснено, что навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

Навязыванием контрагенту условий договора является направление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента.

В соответствии с частью 4 статьи 9 Закона N 381-ФЗ соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. Размер указанного вознаграждения подлежит согласованию сторонами этого договора, включению в его цену и не учитывается при определении цены продовольственных товаров. Размер вознаграждения не может превышать десять процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.

ООО "Розница-1" направило своим контрагентам дополнительные соглашения к договорам, пунктом 1.12 которых предусмотрен размер вознаграждения, соответствующий требованиям части 4 статьи 9 Закона N 381-ФЗ.

В ходе проведенной проверки, УФАС Алтайского края не установила сопоставимые объемы продукции, поставляемой контрагентами по определенной группе товаров. В оспариваемом Решении нет анализа объема поставляемой продукции, в то время как в протоколе N 5 Экспертного совета при Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации по развитию конкуренции в сфере розничной торговали от 13.12.2010, указано, что дискриминация в отношении поставщиков будет присутствовать тогда, когда два поставщика выплачивают сети 10% вознаграждение от цены поставляемых товаров при различных объемах продукции.

Вывод апелляционной инстанции о том, что управлением не представлено доказательств возражения поставщиков по направленным им дополнительным соглашениям, соответствует фактическим обстоятельствам по делу.

Обязанность доказывания законности оспариваемых ненормативных правовых актов и обстоятельств, послуживших основанием для их принятия, возлагается на орган, принявший акты (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кассационной инстанцией не принимаются доводы управления, изложенные в жалобе, о соблюдении порядка проведения проверки, установленного законом.

В силу положений пункта 2 части 1 статьи 23 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту Закон N 135-ФЗ) антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В силу статьи 25.1 Закона N 135-ФЗ в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки.

Согласно части 12 статьи 25.1 Закона N 135-ФЗ проверяемое лицо уведомляется о проведении внеплановой проверки не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом.

Материалами дела подтверждается, что копия приказа от 17.08.2010 N 259 ООО "Розница-1" не вручалась, руководитель общества с приказом не был ознакомлен.

В силу частей 1, 2 статьи 25.6 Закона N 135-ФЗ по результатам проверки составляется акт, копия которого вручается или направляется по почте заказным письмом с уведомлением о вручении проверяемому лицу, его представителю.

Акт проверки N 36 от 22.09.2010 представителю общества или его руководителю не вручался.

Довод УФАС Алтайского края о том, что указанный акт ООО "Розница-1" не оспорен, основан на ошибочном толковании норм права, так как акт проверки не относится к тем ненормативным актам, обжалование которых предусмотрено в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Акт проверки управления сам по себе без принятия по нему решения не порождает каких-либо юридических последствий.

В соответствии с частью 1 статьи 50 Федерального закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обжалуемый ненормативный акт - Предписание, суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что управление не указало в Предписании, каким способом заявителю следует прекратить нарушение Закона N 135-ФЗ. Спорное Предписание не обладает достаточной степенью конкретизации, чтобы считаться исполнимым, в связи с чем оно не соответствует пункту 3.44 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 N 447.

Доводы кассационной жалобы УФАС Алтайского края направлены на переоценку доказательств, которые суд апелляционной инстанции оценил с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что противоречит требованиям статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нормы права при рассмотрении дела применены судом апелляционной инстанции правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену постановления суда апелляционной инстанции (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление от 13.09.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А03-3143/2011 Арбитражного суда Алтайского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Белова

Судьи

В.И. Ильин Т.Я. Шабалкова