Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26 января 2012 г. N Ф04-7453/11 по делу N А75-5076/2011

г. Тюмень

26 января 2012 г.

Дело N А75-5076/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Новоселова В.И.

судей Беловой Л.В.

Черноусовой О.Ю.

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Ковалевской Ирины Геннадьевны на решение от 21.07.2011 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (судья Членова Н.Н.) и постановление от 14.10.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шиндлер Н.А., Лотов А.Н., Сидоренко О.А.) по делу N А75-5076/2011 по заявлению Отдела внутренних дел по г. Югорску к индивидуальному предпринимателю Ковалевской Ирине Геннадьевне (ОГРНИП 308861011400024) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд установил:

отдел внутренних дел г. Югорска (далее - Отдел, административный орган, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Ковалевской Ирины Геннадьевны (далее - предприниматель, ИП Ковалевская И.Г.) за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 21.07.2011 Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры, оставленным без изменения постановлением от 14.10.2011 суда апелляционной инстанции, заявленные Отделом требования удовлетворены в полном объеме. ИП Ковалевская И.Г. привлечена к административной ответственности в виде штрафа в размере 4 000 рублей, с применением дополнительного административного наказания в виде конфискации компьютерного оборудования, индивидуализированного в протоколе осмотра от 23.05.2011.

В кассационной жалобе предприниматель просит отменить принятые по делу судебные акты и дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции, ссылаясь на нарушение и неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

По мнению заявителя жалобы, судами не установлена вина в совершении вменяемого административного правонарушения, и без проведения экспертизы сделан вывод об отнесении компьютерного оборудования к игровому, оспаривая при этом протоколы осмотра места происшествия, протоколы допроса свидетелей, указывая на нахождение на тот момент в г. Нягани.

Кроме того, заявитель жалобы указывает о том, что протокол осмотра места совершения административного правонарушения составлен в ее отсутствие, представитель Мугаттарова Г.М. не уполномочена представлять ее интересы.

Отзыв на кассационную жалобу административным органом в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представлен.

Проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и подтверждается материалами дела, сотрудниками Отдела проведена проверка в помещении интернет-клуба "Макс-Лайн", арендуемом предпринимателем по договору субаренды от 16.09.2009 и расположенного по адресу: г. Югорск, ул. 40 лет Победы, дом 6, в котором предприниматель осуществляет деятельность, связанную с организацией проведения азартных игр, с предоставлением развлекательного оборудования для игры любому желающему. Условием участия в игре является приобретение услуги для работы на игровом оборудовании, при котором посетитель передает оператору денежные средства и указывает терминал, на который следует зачислить кредит и на котором посетитель выбирает ставку и уровень игры.

В процессе игры посетитель может либо проиграть все оплаченные кредиты, либо увеличить их количество, при этом результат игры от посетителей не зависит. После игры посетитель получает сумму выигрыша у оператора, размер которого не зависит от организатора игр и определяется программным обеспечением компьютера.

С учетом изложенных обстоятельств, суды пришли к выводу о том, что данные действия предпринимателя свидетельствуют об использовании предпринимателем вышеуказанного оборудования, как игрового, для проведения азартных игр.

Данные обстоятельства подтверждены объяснениями свидетелей, протоколом об административном правонарушении от 26.05.2011 серии 59 ЮГ N 006776(1805).

В ходе проверки уполномоченным лицом в присутствии понятых и администратора данного интернет-клуба произведен осмотра помещения, о чем составлен протокол от 23.05.201 осмотра места происшествия, в ходе которого изъяты: журнал контрольно-кассовой машины версии ПО-01 код 0330104, жесткий диск N 9VYBXOYA; кассовые чеки в количестве 185 штук; системный блок с голограммой 16197120900229; кассовый аппарат "Штрих-М" с голограммой 2011 N 0253499; блок питания от аппарата марки "Принтер штрих-600"; аппарат "Принтер штрих-600" N 00001129, 12 мониторов, системные блоки 001707794; 001677604; 001744486; 001744471; 001744499; 001744179; 001744451; 001744506; 001698917; 001744249; М378Т5663 SH3-CF7; 9620 рублей; модем, съемный диск-накопитель темно-красного цвета.

Усмотрев в действиях предпринимателя состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, Отдел обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из доказанности материалами дела факта наличия в действиях предпринимателя состава вменяемого ему в вину административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Выводы суда первой инстанции поддержал суд апелляционной инстанции, оставив судебное решение без изменения.

Суд кассационной инстанции считает выводы судебных инстанций правомерными и соответствуют обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

В соответствии со статьями 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из материалов дела следует, что в вину предпринимателю вменяется осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ)

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Согласно статье 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

В соответствии с частью 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5. КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лиц.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Исследовав и оценив в соответствии с положениями статей 65, 67, 68, 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства (в том числе объяснения Родина В.Н., Веселова А.Б., Колобова О.А., Колобова Д.А.), суды признали доказанным факт осуществления предпринимателем в нарушение требований действующего законодательства деятельности по организации и проведению азартных игр в интернет-клубе "Макс-Лайн", расположенном по адресу: г. Югорск, ул. 40 лет Победы, дом 6.

Довод, изложенный в кассационной жалобы о том, что осмотр помещения интернет-клуба "Макс-Лайн", арендуемого предпринимателем по договору субаренды от 16.09.2009 и расположенного по адресу: г. Югорск, ул. 40 лет Победы, дом 6, был произведен с нарушением положений статьи 27.8 КоАП РФ, отклоняется судом кассационной инстанции как не основанный на материалах дела и нормах закона.

Судами установлено, при осуществлении проверки уполномоченным должностным лицом 23.05.2011 составлен протокол осмотра места происшествия по адресу: г. Югорск, ул. 40 лет Победы, дом 6, где расположен интернет-клуб предпринимателя.

Данный протокол составлен в присутствии двух понятых, с участием представителя предпринимателя Мугаттаровой Г.М, от которой не поступило замечаний на данный протокол и ходатайств, в протоколе сделана соответствующая запись об изъятии имущества, с указанием его перечня и данных, позволяющих идентифицировать изъятое имущество.

В соответствии с часть 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Положения части 2 в совокупности с частью 6 статьи 27.8 КоАП РФ допускают возможность составления указанного протокола в присутствии не только законного представителя юридического лица, но и иного его представителя при условии, что такой протокол составлен с участием двух понятых, что и имело место быть в рассматриваемом случае.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

С учетом обстоятельств дела, суд правомерно привлек предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и определил меру наказания в виде административного штрафа в размере 4 000 рублей с конфискацией компьютерного оборудования, используемого в незаконной предпринимательской деятельности. Данная мера ответственности является соразмерной совершенному административному правонарушению. Сроки привлечения предпринимателя к административной ответственности, предусмотренные статьей 4.5 КоАП РФ, административным органом также соблюдены.

Выводы судов о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ согласуются с правовой позиций, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10.

Довод предпринимателя о том, что он не может быть субъектом данного правонарушения, суды правильно сочли ошибочным.

Суды обоснованно указали на отсутствие нарушения Отделом статьи 28.2 КоАП РФ, поскольку протокол осмотра от 23.05.2011 (л.д. 19) был составлен в присутствии представителя предпринимателя Мугаттаровой Г.М. (л.д. 35) и двух понятых, что свидетельствует о соблюдении административным органом порядка проведения названного процессуального действия.

Кассационная жалоба не содержит доводов, опровергающих выводы судов первой и апелляционной инстанций.

Остальные доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судами первой и апелляционной инстанций и сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств и сделанных на их основе выводов, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу, что обжалуемые судебные акты приняты с правильным применением норм материального права и с соблюдением норм процессуального права, оснований для их отмены в соответствии со статьей 288 АПК РФ не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 21.07.2011 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и постановление от 14.10.2011 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-5076/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.И. Новоселов

Судьи

Л.В. Белова О.Ю. Черноусова