Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 мая 2012 г. N Ф04-1418/12 по делу N А46-9313/2011

г. Тюмень

28 мая 2012 г.

Дело N А46-9313/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Маняшиной В.П.

судей Отческой Т.И.

Черноусовой О.Ю.

при ведении протокола помощником судьи Ткачевой С.В. рассмотрел в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Омской области кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Медицинская Компания "Фармэкс" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на постановление от 03.02.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-9313/2011 Арбитражного суда Омской области по заявлению федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Западно-Сибирский медицинский центр Федерального медико-биологического агентства" (644033, город Омск, улица Красный Путь, 127, ИНН 5502018378, ОГРН 1025500510826) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (644010, город Омск, проспект Карла Маркса, 12 А, ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) о признании недействительными решения и предписания.

Другие лица, участвующие в деле: общество с ограниченной ответственностью "Медицинская Компания "Фармэкс" (644024, город Омск, улица Омская, дом 22, ИНН 5504219591, ОГРН 1105543020659), Федеральная антимонопольная служба (123995, город Москва, улица Садовая-Кудринская, 11, ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663).

В заседании приняли участие представители от федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Западно-Сибирский медицинский центр Федерального медико-биологического агентства" - Александров И.Е. по доверенности от 05.01.2012, Ратынская И.А. по доверенности от 22.05.2012, Панищева Ю.А. по доверенности от 05.01.2012; от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Иванченко О.И. по доверенности от 10.01.2012 N 02-03/ОИ; от общества с ограниченной ответственностью "Медицинская Компания "Фармэкс" - Богдашина Е.В., генеральный директор (решение учредителя от 21.01.2011 N 2), Маслов К.В. по доверенности от 06.02.2012.

Суд установил:

федеральное государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Западно-Сибирский медицинский центр Федерального медико-биологического агентства" (далее - ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России, заявитель, заказчик, медицинское учреждение) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 09.06.2011 N 03-10.1/75-2011.

Определениями от 29.07.2011, от 22.09.2011 Арбитражного суда Омской области к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Медицинская компания "Фармэкс" (далее - ООО "МК "Фармэкс") и Федеральная антимонопольная служба (далее - ФАС России).

Решением от 28.10.2011 Арбитражного суда Омской области (судья Суставова О.Ю.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением от 03.02.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шиндлер Н.А., Золотова Л.А., Сидоренко О.А.) решение суда первой инстанции от 28.10.2012 отменено, принят по делу новый судебный акт, заявленные требования удовлетворены и оспариваемые ненормативные акты признаны недействительными.

ООО "МК "Фармэкс" и Омское УФАС России обратились с кассационными жалобами, в которых просят отменить постановление суда апелляционной инстанции от 03.02.2012, оставить в силе решение суда первой инстанции от 28.10.2011.

ООО "МК "Фармэкс", ссылаясь на нарушение судом апелляционной инстанции норм материального права, полагает, что указание в документации об аукционе дополнительных требований к упаковке лекарственного препарата, его совместимости с другими лекарственными препаратами и об отсутствии определенных побочных эффектов, объединение заказчиком лекарственных препаратов в один лот являются нарушением законодательства о размещении заказов и влекут ограничение количества участников размещения заказа, а также полагает, что лекарственные препараты в рамках одного международного непатентованного наименования являются взаимозаменяемыми.

Кроме того, ООО "МК "Фармэкс" ссылается на нарушение судом апелляционной инстанции норм процессуального права при принятии дополнительных доказательств.

В кассационной жалобе Омское УФАС России, ссылаясь на нарушение судом апелляционной инстанции норм законодательства о размещении заказов, указывает на неправомерность требования документации об аукционе в части вместимости упаковки лекарственного препарата; необоснованность допуска участников размещения заказа в связи с несоответствием первых частей заявок документации об аукционе; неправомерность объединения нескольких лекарственных препаратов в один лот проводимого аукциона.

Омское УФАС России также полагает, что лекарственные препараты с различными торговыми наименованиями в рамках одного международного непатентованного наименования являются взаимозаменяемыми.

В отзывах на кассационные жалобы ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России просит принятое по делу постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Отзыв на кассационные жалобы от ФАС России не поступил.

Представители сторон в судебном заседании поддержали соответствующие доводы, изложенные в кассационных жалобах и отзывах на них.

Кассационные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Согласно материалам дела, ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России объявлено о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить государственный контракт на поставку антибиотиков прочих (включая синтетические) с начальной (максимальной) ценой государственного контракта 703 018 руб. (извещение N 0352100002011000118 и документация об аукционе размещены 25.05.2011 в сети "Интернет" на официальном сайте электронной торговой площадки "Автоматизированная система торгов ЗАО "Сбербанк-АСТ") (далее - аукцион).

В соответствии с документацией об аукционе для нужд заказчика требовалась поставка следующих медикаментов:

1) международное непатентованное наименование - Имипенем; наименование - Имипенем+Циластатин; форма выпуска - порошок для приготовления раствора для инфузий имипенем 500 мг + циластатин 500 мг, флаконы 20 мл, отсутствие указаний на фармацевтическую несовместимость с солью молочной кислоты, другими антибактериальными лекарственными средствами; возможность совместного использования с лекарственными средствами, блокирующими канальцевую секрецию; при растворении изотоническим раствором хлорида натрия стабилен в течение 24 часов; отсутствие противопоказания: беременность.

2) международное непатентованное наименование - Меропенем; наименование - Меропенем; форма выпуска - порошок для приготовления раствора для внутривенного введения; упаковка 10 флаконов в картонной коробке; возможность применения препарата в режиме продленной инфузии более 30 мин.; совместим с гепарином и бета-лактамными антибиотиками.

3) международное непатентованное наименование - Эртапенем натрия; наименование - Инванз или эквивалент; форма выпуска - лиофилизат для приготовления раствора для инъекций 1 г - фл. 1 шт., коробки картонные.

4) международное непатентованное наименование - Цефоперазон + Сульбактам; наименование - Цефоперазон + Сульбактам; форма выпуска - порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения, 1 000 мг + 1 000 мг флаконы, пачки картонные.

Аукционной комиссией рассмотрены четыре заявки на участие в аукционе; к участию в аукционе были допущены все лица, подавшие заявки (протокол от 07.06.2011 N 127/11Р рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме); двое участников размещения заказа отозвали заявки; по итогам проведения аукциона победителем признано закрытое акционерное общество Медицинская компания "ФармАльянс" (протокол от 14.06.2011 N 127/11И подведения итогов в открытом аукционе в электронной форме).

Указывая на несоответствие документации об аукционе законодательству о размещении заказов ООО "МК "Фармэкс", которое, по его утверждению, намеревалось принять участие в аукционе, обратилось с жалобой от 02.06.2011 N 091 в Омское УФАС России.

По итогам рассмотрения указанной жалобы Омским УФАС России принято решение от 09.06.2011 N 03-10.1/75-2011, которым жалоба ООО "МК "Фармэкс" признана обоснованной; действия заказчика и его единой комиссии признаны нарушающими требования части 2 статьи 19.1, части 3.1 статьи 34, статьи 41.5, части 1 статьи 41.6, частей 1, 3 и пункта 2 части 4 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

На основании указанного решения выдано предписание от 09.06.2011 N 03-10.1/75-2011 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, которым антимонопольный орган обязал ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России и его единую комиссию отменить протоколы от 07.06.2011 N 127/11Р, от 10.06.2011 и от 14.06.2011 N 127/11И и аннулировать аукцион; обязал оператора электронной площадки обеспечить возможность отмены заказчиком указанных протоколов и аннулирования аукциона, разместить на электронной площадке соответствующую информацию, заблокировать возможность заключения государственного контракта.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что указание заказчиком в аукционной документации требований, характерных только для конкретного лекарственного средства и включение в состав одного лота взаимозаменяемых товаров и уникального продукта свидетельствуют об ограничении количества участников размещения заказа. Суд пришел к выводу, что продуктовыми границами рынка лекарственных средств выступает международное непатентованное наименование; лекарственные препараты с различными торговыми наименованиями, но имеющие одно международное непатентованное наименование, являются взаимозаменяемыми.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, исходил из того, что законодательство Российской Федерации не содержит понятия "ограничение количества участников размещения заказа" и не содержит запрета на включение в предмет лота наименования лекарственного препарата вместо международного непатентованного наименования или включения в один лот широко распространенных препаратов вместе с уникальными лекарственными средствами.

Суд апелляционной инстанции указал, что размещение заказа направлено на удовлетворение нужд государственных учреждений и предмет лота должен формироваться в соответствии с потребностями заказчика. При этом суд апелляционной инстанции пришел к выводу о соответствии документации об аукционе требованиям законодательства Российской Федерации о размещении заказов и отсутствии действий, направленных на ограничение конкуренции.

Суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ, изучив материалы дела, проанализировав доводы кассационных жалоб, отзывов на них, выступлений присутствующих в судебном заседании представителей сторон, проверив законность обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции, пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 данного Закона.

В соответствии с частью 2 статьи 34, пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Частью 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Согласно статье 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, ограничению доступа к участию в торгах, запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Из изложенных норм следует, что в зависимости от своих потребностей заказчик в документации об аукционе должен установить требования, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара с учетом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение при проведении торгов конкурентной среды.

По смыслу Закона N 94-ФЗ, в том числе части 1 статьи 1 данного Закона, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов (правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10, толкование правовых норм, содержащихся в данном постановлении, является общеобязательным).

Из материалов дела следует и установлено в ходе судебного разбирательства, что предметом документации об аукционе являются лекарственные препараты, заказчиком указаны международное непатентованное наименование и торговое наименование лекарственных препаратов, установлены требования об отсутствии несовместимости, о взаимодействии с определенными лекарственными средствами, требования к упаковке.

Судом апелляционной инстанции установлено, что спорная аукционная документация не содержит дополнительных требований к участникам аукциона, указаний на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, в связи с чем суд пришел к выводу об отсутствии нарушений законодательства при определении требований аукционной документации.

В ходе судебного разбирательства установлено, что требованиям аукционной документации о поставке лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием "Имипенем" с указанием формы его выпуска (флаконы вместимостью 20 мл) и об отсутствии фармацевтической несовместимости с солью молочной кислоты соответствует один лекарственный препарат - торговое наименование "Тиенам".

Заслушав в судебном заседании специалистов, учитывая данные мониторинга жизненно важных лекарственных препаратов на территории Омской области, содержащиеся в письме Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Омской области от 21.07.2011 N И55-1459/11, суд апелляционной инстанции установил, что официальным дистрибьютором данного лекарственного препарата на территории Российской Федерации является 21 фармацевтическая компания; поставку препарата в медицинские учреждения на территории Омской области в период с января по июль 2011 года осуществляли 7 оптовых организаций.

Суд апелляционной инстанции, сравнив имеющиеся в выписке из Государственного реестра предельных отпускных цен предельные цены лекарственных препаратов, входящих в группу лекарственных препаратов с международным непатентованным наименованием "Имипенем", установил, что лекарственный препарат с торговым наименованием "Тиенам" не является самым дорогим препаратом в названной группе лекарственных препаратов.

Судом апелляционной инстанции установлено, что победителем аукциона признан участник размещения заказа, предложивший лекарственный препарат с торговым наименованием "Циласпен"; данный лекарственный препарат является эквивалентом лекарственного препарата с торговым наименованием "Тиенам", а также соответствует требованию аукционной документации к упаковке препарата (флакон вместимостью 20 мл).

Исследовав в совокупности доказательства и обстоятельства по делу, в том числе причины неучастия ООО "МК "Фармэкс" в аукционе, суд апелляционной инстанции указал, что в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих об отсутствии у данного общества возможности приобретения требуемого препарата в необходимом количестве. При этом суд апелляционной инстанции учитывал, что поставку лекарственного препарата с торговым наименованием "Тиенам" в 2011 году в медицинские учреждения на территории Омской области осуществляло закрытое акционерное общество "Торгово-медицинская компания "Фармэкс", входящая в один холдинг с ООО "МК "Фармэкс".

Таким образом, оценив установленные при рассмотрении спора обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что требование аукционной документации к упаковке товара не противоречит части 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, признал необоснованными утверждение о неэффективном использовании бюджетных средств, а также отклонил доводы антимонопольного органа об отсутствии конкуренции при обращении лекарственного препарата, требуемого к поставке документацией об аукционе.

Судом апелляционной инстанции не установлено обстоятельств, свидетельствующих об ограничении количества потенциальных участников размещения заказа. При этом антимонопольным органом не опровергнуты доводы заказчика о том, что в рамках формирования заказа заказчик руководствовался существующей потребностью в противомикробных лекарственных средствах для лечения больных с тяжелыми инфекционными процессами, находящихся на лечении в отделении анестезиологии-реанимации.

При исследовании требования аукционной документации о взаимодействии лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием "Меропенем" с гепарином и бета-лактамными антибиотиками, судом апелляционной инстанции установлено, что данному требованию документации соответствуют лекарственные препараты с торговыми наименованиями "Меронем", "Меропенем-Веро", "Меропенем-Виал", "Меропенес спенсер"; данные лекарственные препараты имелись на фармацевтическом рынке на территории Омской области в свободном обороте у 8 оптовых организаций; дистрибьюторами лекарственных препаратов с международным непатентованным наименованием "Меропенем" на территории Омской области являлись 23 фармацевтических компании, взаимодействующих с неограниченным количеством оптовых организаций (инструкции по медицинскому применению препаратов, консультации специалистов, письмо Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Омской области от 21.07.2011 N И55-1459/11).

Судом апелляционной инстанции установлено, что участники аукциона предложили лекарственные препараты с торговыми наименованиями "Меронем" и "Меропенем-Виал".

Довод подателей кассационных жалоб о взаимозаменяемости лекарственных препаратов, имеющих международное непатентованное наименование "Меропенем", был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и отклонен на основании следующего.

Согласно пунктам 2, 16 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) под международным непатентованным наименованием лекарственного средства понимается наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения; фармацевтические субстанции - лекарственные средства в виде действующих веществ биологического, биотехнологического, минерального или химического происхождения, обладающие фармакологической активностью, предназначенные для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяющие их эффективность.

Таким образом, лекарственные препараты, входящие в состав одной группы по международному непатентованному наименованию, имеют схожий состав и область применения.

Между тем судом апелляционной инстанции выявлены различия в инструкциях по применению медицинских препаратов с международным непатентованным наименованием "Меропенем", в частности, лекарственный препарат с торговым наименованием "Меропенес Джодас", в отличие от других препаратов данной группы, содержит прямое указание на несовместимость с гепарином.

Суд апелляционной инстанции отметил, что в силу положений статей 13, 14, 18, 19 Закона N 61-ФЗ вводимые в гражданский оборот на территории Российской Федерации лекарственные препараты подлежат экспертизе и государственной регистрации, соответственно, информация о медицинском применении препарата, указанная в инструкции, носит достоверный характер и не могла быть не учтена заказчиком при формировании документации об аукционе.

Ссылки подателей кассационных жалоб на письмо Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 01.09.2011 N 31-2/10/2-8642, согласно которому по состоянию на 01.02.2011 сведения о медицинском применении лекарственного препарата "Меронем" производства АстраЗеннека Лимитед, Великобритания носят недостоверный характер, были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и отклонены с учетом того, что данное письмо принято позже проведения аукциона и не может внести изменения в действующие инструкции по медицинскому применению препаратов, внесенные в Государственный реестр.

Судом апелляционной инстанции также признана необоснованной ссылка на решение ФАС России от 09.12.2011, поскольку данное решение принято позже проведения спорного аукциона и предметом рассмотрения ФАС России являлся вопрос о законности включения в инструкции по медицинскому применению лекарственных препаратов с международным непатентованным наименованием "Меропенем" противопоказаний в отношении сердечно-сосудистой системы, а не совместимость с гепарином.

На основании указанных обстоятельств суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о подтверждении материалами дела факта существования совместимых с гепарином, так и не совместимых с гепарином лекарственных средств с международным непатентованным наименованием "Меропенем", следовательно, указал на обоснованность требований аукционной документации, направленных на удовлетворение потребностей лечебного учреждения в лекарственных препаратах, имеющих совместимость с определенными лекарственными средствами, что в данном случае имело принципиальное значение для лечения тяжелых больных, находящихся в реанимации.

При рассмотрении спора в части включения в один лот документации об аукционе лекарственных препаратов с международным непатентованным наименованием "Эртапенем натрия" и лекарственного препарата с торговым наименованием "Инванз" судом апелляционной инстанции установлено, что в состав данного лота включены взаимозаменяемые товары (товары-эквиваленты в рамках одного международного непатентованного наименования) и уникальный продукт, аналогов которому не существует (в рамках международного непатентованного наименования зарегистрировано лишь одно лекарственное средство); указанные лекарственные препараты относятся к одной клинико-фармакологической группе.

Суд апелляционной инстанции указал, что оспариваемое решение антимонопольного органа не содержит ссылок на нормы законодательства Российской Федерации, запрещающие изложенный способ формирования лота, а также не содержит обоснования технологической или функциональной несвязанности названных лекарственных средств. При этом суд апелляционной инстанции отметил, что данного обоснования не представлено и в ходе рассмотрения дела в суде.

Судом апелляционной инстанции принято во внимание письмо Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Омской области от 21.07.2011 N И55-1459/11, свидетельствующее о конкурентоспособности рынка в отношении препарата с торговым наименованием "Инванз".

Судом апелляционной инстанции отклонена ссылка на совместное письмо от 31.10.2007 Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации N 16811-ап/д04, Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации N 8035-вс и Федеральной антимонопольной службы N ИА/20555 "О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения".

Суд апелляционной инстанции указал, что данное письмо не является нормативным правовым актом, носит рекомендательный характер в сфере формирования лотов в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения и не относится к спорному периоду.

Таким образом, судом апелляционной инстанции дана оценка доводам лиц, участвующих в деле, а выводы суда основаны на исследовании обстоятельств дела, которые в силу статьи 286 АПК РФ не подлежат переоценке судом кассационной инстанции.

Рассматривая доводы антимонопольного органа, изложенные в пунктах 5.1 и 5.2 оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции установил, что первые части заявок участников аукциона, допущенных к участию в аукционе, содержали указание на торговое наименование продукции, характеристику состава действующего вещества, объем флаконов, их количество в упаковке, способ упаковки препарата, количество предлагаемого товара, страну производства и наименование производителя; начальная (максимальная) цена сформирована на основании зарегистрированных цен по жизненным показаниям и важным лекарственным средствам по состоянию на 06.05.2011 по Омской области, на основе коммерческих предложений.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о соответствии первых частей заявок пункту 1 части 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ и документации об аукционе, в связи с чем обоснованно указал на отсутствие оснований для отказа в допуске участников размещения заказа к участию в аукционе в силу части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ.

Исходя из содержания статьи 19.1 и пункта 6.1 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, документация об аукционе должна содержать обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), сформированное на основании полученной информации либо путем расчетов.

Исследовав материалы дела, в том числе представленную заказчиком информацию о предельных отпускных ценах производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты, на которые зарегистрированы предельные отпускные цены производителей, содержащую сведения о ценах на препараты "Цефоперазон+Сульбактам", "Меропенем" и "Имипинем+Циластатин", а также коммерческие предложения ЗАО МК "ФармАльянс", ЗАО "РУСМЕДКОМ", ЗАО "Р-Фарм" и ООО "Медэкспорт" на указанные антибиотики и препарат с международным непатентованным наименованием "Эртапенем натрия", препарат с торговым наименованием "Инванз", суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованности формирования заказчиком цены контракта на основании коммерческих предложений.

Таким образом, судом апелляционной инстанции не установлено нарушений заказчиком требований законодательства и не установлены обстоятельства, свидетельствующие об ограничении конкуренции.

При таких обстоятельствах правомерным является вывод суда апелляционной инстанции о несоответствии оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа законодательству в сфере размещения заказов и нарушении данными актами прав и законных интересов медицинского учреждения.

Довод, изложенный ООО "МК "Фармэкс" в кассационной жалобе о необоснованном принятии судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств, не принимается. Как разъяснено в абзаце 5 пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

При этом обжалуемое постановление апелляционной инстанции основано на более полном исследовании обстоятельств дела, в том числе принято с учетом пояснений специалистов Росздравотдела по Омской области, в то время как нарушений норм материального или процессуального права, которые могли повлечь принятие неправильного судебного акта, не допущено.

На основании изложенного суд кассационной инстанции приходит к выводу, что оснований для удовлетворения кассационных жалоб и отмены постановления суда апелляционной инстанции не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 03.02.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-9313/2011 Арбитражного суда Омской области оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.П. Маняшина

Судьи

Т.И. Отческая О.Ю. Черноусова