Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2012 г. N 08АП-9995/11

Омск

03 февраля 2012 г.

Дело N А46-9313/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 февраля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9995/2011) Федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Западно-Сибирский медицинский центр Федерального медико-биологического агентства" на решение Арбитражного суда Омской области от 28.10.2011 по делу N А46-9313/2011 (судья Суставова О.Ю.)

по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Западно-Сибирский медицинский центр Федерального медико-биологического агентства" (ОГРН 1025500510826)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области

3-и лица: 1) общество с ограниченной ответственностью "Медицинская компания "Фармэкс" (ОГРН 1105543020659, ИНН 5504219591); 2) Федеральная антимонопольная службы России

о признании недействительными решения от 09.06.2011 N 03-10.1/75-2011 и предписания от 09.06.2011 N 03-10.1/75-2011

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Александров И.Е. по доверенности от 05.01.2012; Черепанова Е.Е. по доверенности от 14.10.2011; Панишева Ю.А. по доверенности от 05.01.2012; Рытанская И.А. по доверенности от 05.01.2012 N 6;

от заинтересованного лица: Иванченко О.И. по доверенности от 10.01.2012 N 02-03/ОИ;

от 3-х лиц: 1) Кунавина А.В. по доверенности от 11.05.2011; директор Богдашина Е.В. по решению учредителя N 2 от 21.02.2011; 2) Дегтярев М.А. по доверенности N 18-03/МД от 26.01.2012;

установил:

Федеральное государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Западно-Сибирский медицинский центр Федерального медико-биологического агентства" (далее по тексту - заявитель, ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - Омский УФАС России, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания N 03-10.1/75-2011 от 09.06.2011.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены общество с ограниченной ответственностью "Медицинская компания "Фармэкс" (далее по тексту - ООО "МК "Фармэкс") и Федеральная антимонопольная службы России (ФАС России).

Решением от 28.10.2011 по делу N А46-9313/2011 Арбитражный суд Омской области в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными решения от 09.06.2011 N 03-10.1/75-2011 и предписания от 09.06.2011 N 03-10.1/75-2011 Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области отказал.

В обоснование решения суд указал, что аукционная документация содержит специфические требования, характерные только для конкретных препаратов, в силу чего ограничивает число участников размещения заказа; при включении в один лот взаимозаменяемых товаров и уникального продукта, аналогов которому не существует, потенциальные участники торгов вынуждены закупать товар у производителя или дистрибьютора того уникального препарата, объем предложения по которому ограничен; первые части заявок участников аукциона, допущенных заявителем и единой комиссией к участию в аукционе, не содержали конкретных показателей предлагаемого для поставки товара; документация об аукционе не содержит каких-либо расчетов заказчика, обосновывающих начальную (максимальную) цену контракта, а также ссылок на источники использованной информации.

ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России в апелляционной жалобе и дополнении к ней просит решение суда 1 инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, поскольку заказчик при формировании лота руководствовался существующей потребностью в противомикробных лекарственных средствах для лечения больных с тяжелыми инфекционными процессами, находящимися на лечении в отделении анестезиологии-реанимации; по данным Управления Росздравнадзора по Омской области указанные в аукционной документации препараты имеются у целого ряда фармацевтических компаний, что свидетельствует об отсутствии ограничения конкуренции; Омский УФАС России с одной стороны указывает на ограничение числа участников, а с другой вменяет в вину заказчику допуск участников к аукциону по причине мелких формальных недочетов в оформлении первой части заявок; начальная (максимальная) цена сформирована на основании зарегистрированных цен по жизненным показаниям и важным лекарственным средствам по состоянию на 06.05.2011 по Омской области, на основании коммерческих предложений.

В судебном заседании заявитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Заинтересованное лицо в отзыве на апелляционную жалобу и пояснениях, данных суду, просит оставить решение без изменения. По мнению Омского УФАС России указание на дозировку одного препарата и совместимость с гепарином и бета-лактамными антибиотиками другого препарата привела к нарушению законодательства о размещении заказов, поскольку является дополнительным требованием к товару; при формировании лотов на поставку лекарственных средств заказчику не следует объединять лекарственное средств в один лот с другими лекарственными средствами в случае, если по его международному непатентованному наименованию (МНН) зарегистрировано только одно товарное наименование; факт присвоения фармацевтической субстанции особого, уникального МНН свидетельствует о том, что все препараты данной группы имеют идентичные показания и противопоказания, а равно состав химической формулы лекарственного средства и являются взаимозаменяемыми; Комиссия Омского УФАС России не связана доводами поданной жалобы и проверяет размещение заказа в полном объеме; пересматривая законность размещения заявки в полном объеме, были выявлены факты неверного составления первой части заявок и отсутствие обоснования начальной (максимальной) цены, что также было положено в основу решения антимонопольного органа.

ООО "МК "Фармэкс" в отзыве на апелляционную жалобу указывает, что введение дополнительных требований, которым соответствует только 1 лекарственное средство в МНН, привело к тому, что фактически заказчик указал на фирменное наименование и на наименование производителя, что запрещено законом; все лекарственные средства с одним МНН являются эквивалентами; при включении в один лот уникального продукта и взаимозаменяемых товаров, потенциальный участник торгов вынужден закупать товар у производителя или дистрибьютора уникального препарата, объем предложения по которому ограничен; аукционная документация не содержит сведений о том, на основании каких коммерческих предложений была сформирована начальная цена; наличие дополнительных требований к товару привело к тому, что участие в аукционе приняло лишь два участника, а цена была снижена лишь на 1 процент.

ФАС России в письменных пояснениях на апелляционную жалобу указало, что выводы заинтересованного лица построены только на нарушении законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд и не основаны на законодательстве о защите конкуренции; инструкции по применению лекарственного средства Меронем является недостоверной, а все зарегистрированные в Российской Федерации лекарственные средства, имеющие МНН "Меропенем" являются взаимозаменяемыми; взаимозаменяемость лекарственных средств определяется по границам товарного рынка, которым выступает международное непатентованное наименование (МНН); идентичность всех препаратов МНН "Меропенем" была установлена антимонопольной службой; доказательств, свидетельствующих о заинтересованности заявителя в лекарственном средстве МНН "Имипинем" именно во флаконах объемом 20 мл. в материалы дела не представлено; включение в один лот лекарственных средств, для которых в рамках одного МНН существует лишь одно торговое наименование, наравне с иными лекарственными средствами ведет к нарушению конкуренции как соперничеству производителей лекарственных средств с соответствующими торговыми наименованиями.

По ходатайству заявителя судом были привлечены для дачи консультаций в качестве специалистов начальник отдела организации контроля обращения лекарственных средств и изделий медицинского назначения Управления Росздравнадзора по Омской области Костанян А.М. и начальник отдела правового и кадрового обеспечения Управления Росздравнадзора по Омской области Зубакина И.В.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее установил, что 25.05.2011 в сети "Интернет" на официальном сайте электронной торговой площадки "Автоматизированная система торгов ЗАО "Сбербанк-АСТ" ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России разместило Извещение N 0352100002011000118 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить государственный контракт на поставку антибиотиков прочих (включая синтетические) с начальной (максимальной) ценой государственного контракта 703 018 рублей.

Согласно извещению (т.1 л.д.117-118) дата проведения открытого аукциона в электронной форме была назначена на 10.06.2011.

25.05.2011 заказчик разместил на сайте ОЭП документацию об аукционе (т.1 л.д.35-53), из содержания которой следовало, что заказчик желает закупить следующие товары:

1. МНН - Имипенем, наименование - Имипенем+Циластатин. Порошок для приготовления раствора для инфузий имипенам 500 мг.+циластатин 500 мг., флаконы 20 мг. Отсутствие указаний на фармацевтическую несовместимость с солью молочной кислоты, другими антибактериальными лекарственными средствами.

2. МНН - Меропенем, наименование - Меропенем. Порошок для приготовления раствора для внутривенного введения, упаковка 10 флаконов в картонном коробке. Совместим с гепарином и бета-лактамными антибиотиками.

3. МНН - Эртапенем натрия, наименование - Инванз или эквивалент. Порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения.

4. МНН - Цефоперазон+Сульбактам, наименование - Цефоперазон+Сульбактам. Порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме N 127/11Р от 07.06.2011 для участия в аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку антибиотиков прочих (включая синтетические) было подано четыре заявки, все участники допущены к участию в аукционе.

В связи с тем, что двое из четырех лиц, подавших заявки, отозвали их, протоколом подведения итогов в открытом аукционе в электронной форме от 14.06.2011 N 127/11 И были рассмотрены заявки ЗАО МК "ФармАльянс" и ЗАО "Р-Фарм". Победителем открытого аукциона признан ЗАО МК "ФармАльянс".

В Омское УФАС России поступила жалоба ООО "Фармэкс" от 02.06.2011 N 091 (т.1 л.д.31-34) на действия заказчика о нарушении требований Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2005 N94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (ФЗ N94-ФЗ) при проведении открытого аукциона в электронной форме.

По итогам рассмотрения жалобы ООО "Фармэкс" Омским УФАС России было принято решение N 03-10.1/75-2011 от 09.06.2011 (т.1 л.д. 26-30), которым:

1. жалоба ООО "Фармэкс" на действия ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России при проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку антибиотиков прочих (включая синтетические) для нужд ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России (код закупки N 0352100002011000118) признана обоснованной;

2. действия ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России и его единой комиссии признаны нарушением требований части 2 статьи 19.1, части 3.1 статьи 34, статьи 41.5, части 1 статьи 41.6, частей 1, 3 и пункта 2 части 4 статьи 41.9 ФЗ N 94-ФЗ.

Также названным решением постановлено выдать ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России и его единой комиссии предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов N 03-10.1/75-2011 от 09.06.2011 (т.2 л.д.18-19), согласно которому было предписано:

1. ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России и его единой комиссии отменить протоколы рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 07.06.2011 N 127/11Р, открытого аукциона от 10.06.2011 и подведения итогов открытом аукционе в электронной форме от 14.06.2011 N 127/11И;

2. ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России аннулировать открытый аукцион в электронной форме на поставку антибиотиков прочих (включая синтетические) (код закупки N 0352100002011000118);

3. оператору электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" обеспечить возможность отмены ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России указанных протоколов, разместить на электронной площадке соответствующую информацию;

4. оператору электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" обеспечить возможность ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России аннулировать открытый аукцион в электронной форме на поставку антибиотиков прочих (включая синтетические) (код закупки N 0352100002011000118), разместить на электронной площадке соответствующую информацию;

5. оператору электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" заблокировать возможность заключения ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России государственного контракта;

6. оператору электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ", ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России выполнить действия, указанные в пунктах 1-5 настоящего предписания, в срок до 28.06.2011 и проинформировать об исполнении Омское УФАС России в срок до 30.06.2011 в письменном виде с приложением подтверждающих документов.

Полагая, что решение и предписание N 03-10.1/75-2011 от 09.06.2011 Омского УФАС России не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России, последнее обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящими требованиями.

Судом 1 инстанции в удовлетворении заявленных требований было отказано. Означенное решение обжалуется заявителем в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, а решение по делу не соответствующим требованиям законодательства по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.8 ФЗ N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта или муниципального контракта, т.е. неограниченный круг лиц, являющихся потенциальными продавцами заявленных к конкурсной документации товаров (работ, услуг).

Согласно ч.5 ст.12, ч.1 ст.57 ФЗ N 94-ФЗ участник размещения заказа обладает правом обжалования решения конкурсной или аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в конкурсе или аукционе, а равно других действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, нарушающих права и законные интересы участника размещения заказа.

Как было выше сказано, жалоба была подана фармацевтической компанией ООО "МК "Фармэкс", которая являлась потенциальным продавцом товаров (работ, услуг), но заявку на участие в аукционе не подавало. Предметом обжалования являлись только условия аукционной документации, в связи с чем, данная жалоба могла быть принята к рассмотрению.

Компетенция антимонопольного органа по проверке обоснованности осуществления размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд ст.ст.17, 60 ФЗ N 94-ФЗ, приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Порядок размещения заказов для государственных и муниципальных нужд урегулирован названным выше законом. В соответствии со ст.10 п.1. ФЗ N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Как следует из содержания ч.1 ст.41.6 ФЗ N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В силу ч.2 ст.34 ФЗ N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом в силу п.2.1 ч.2 ст.34 названного закон не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Пунктом 3.1 ч.3 ст.34 ФЗ N 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику, уполномоченному органу включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Из заявок на аукцион и материалов антимонопольного дела следует, что аукционная документация не содержала указания каких-либо дополнительных требований к участникам аукциона, в связи с чем, соответствовала п.2.1 ч.2 ст.34 закона. Не было в аукционной документации напрямую и указания на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя.

По мнению антимонопольного органа и третьих лиц, аукционная документация содержала дополнительных требования к товару, которые повлекли за собой ограничение количества участников размещения заказа (п.3.1 ч.3 ст.34 ФЗ N 94-ФЗ).

Ни названный закон, ни иные нормативные акта не содержат понятия "ограничение участников размещения заказа" и не указывают какие именно дополнительные требования к товару, могут повлечь такие ограничения.

По мнению ФАС России предмет лота по лекарственным препаратам должен быть определен применительно к сфере обращения лекарственных средств. Такой первичной категорией для установления границ товарного рынка и, соответственно, выявления взаимозаменяемости товаров, является международное непатентованное наименование.

Таким образом, по мнению ФАС России определение предмета лота для лекарственных препаратов напрямую связано в указанием исключительно на международное непатентованное наименование, любое указание на лекарственное средство сужает число участников, что запрещено названной нормой.

Суд апелляционной инстанции считает данное утверждение не соответствующим действующему законодательству. Действительно, ФЗ N 94-ФЗ регулирует спорные отношения с целью установления единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (ст.1 Закона).

Тем не менее, размещение заказа предполагает удовлетворение, в том числе нужд государственных учреждений, под которыми ст.3 Закона понимает обеспечиваемые федеральными бюджетными учреждениями, бюджетными учреждениями субъектов Российской Федерации (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах соответствующих бюджетных учреждений.

Таким образом, в конкретной ситуации предмет лота должен был формироваться в соответствии с потребностями бюджетного учреждения.

По мнению суда апелляционной инстанции, достижение таких выше названных целей как экономия бюджетных средств, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, достигается исключительно путем реализации прямых запретов на те или иные действия.

Прямых запретов на включение в предмет лота наименования лекарственного препарата вместо международного непатентованного наименования или включение в один лот широко распространенных препаратов вместе с уникальными лекарственными средствами действующее законодательство не содержит.

При этом не принимается во внимание и ссылка ООО "МК "Фармэкс" на ч.4 ст.10 ФЗ N 94-ФЗ. В соответствии с данной нормой размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона.

Из данной нормы следует лишь то, что товары (работ, услуги) которых вообще не существует на товарном рынке и которые могут быть созданы лишь по конкретным заявкам заказчиков, не являются предметом аукциона.

При этом существующие в природе и зарегистрированные в Государственном реестре лекарственные препараты не могут быть отнесены к товарам по конкретным заявкам, поскольку они обращаются на рынке лекарственных препарат, участниками которого являются производители, оптовые и розничные продавцы, число которых ничем не ограничивается.

Предположение третьих лиц о том, что конкуренция не существует на товарном рынке, на котором обращается товар одного и того же производителя, не подтверждается требованиями законодательства. Так, в силу п.4 ст.4 Федерального закона Российской Федерации "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ФЗ N 135-ФЗ) конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Никаких дополнительных условий и ограничений данная норма не содержит.

По мнению суда апелляционной инстанции требования о соблюдении законодательства о конкуренции в рамках размещения заказом для государственных нужд может быть рассмотрено только в контексте требований специально предусмотренной ст.17 ФЗ N 135-ФЗ "Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары".

В соответствии с данной нормой при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Никаких из названных нарушений в ходе проверки антимонопольным органом выявлено не было.

Как устанавливает часть 2 названной статьи, в ходе проведения торгов также запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок.

В конкретной ситуации, вне зависимости от оценки законности аукционной документации, ограничение доступа к участию в торгах не имело места быть, поскольку ООО "МК "Фармэкс" заявку на участие в аукционе не подавал и отказа в допуске к участию в аукционе не имело места быть.

Применительно к конкретным фактам установления дополнительных требований к товару, что, по мнению проверяющих, привело к необоснованному ограничение количества участников размещения заказа, суд апелляционной инстанции может пояснить следующее.

Из материалов дела следует, что в позиции N 1 Таблицы документации об аукционе в электронной форме указан антибиотик с Международным непатентованным наименованием (МНН) "Имипинем", торговым наименованием "Имипинсм+Циластатин" с требованием на отсутствие указаний на фармацевтическую несовместимость с солью молочной кислоты, другими антибактериальными лекарственными средствами. При этом в документации об аукционе установлено также требование к упаковке указанного препарата (флакон объемом 20 мл).

Как следует из Государственного реестра лекарственных средств по МНН "Имипинем" зарегистрировано 6 торговых наименований. Два из них имеют упаковку препарата 20мл., но только препарат с торговым наименованием Имипенам/циластатин - "Тиенам" согласно инструкции к применению не имеет указание на фармацевтическую несовместимость с солью молочной кислоты.

Согласно Реестру лекарственных средств производителем такого препарата являются две компании: "Мерк и Ко.Инк" (США) и "Неофармед С.п.А" (Италия).

Во исполнение Приказа Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 27.05.2009 N 277н "Об организации и осуществлении мониторинга цен и ассортимента лекарственных средств в стационарных лечебно-профилактических и аптечных учреждениях Российской Федерации" Росздавотдела по Омской области ведет мониторинг жизненно важных лекарственных препаратов на территории Омской области. В соответствии с данными указанного органа, изложенными в письме от 21.07.2011 N И55-145911 официальными дистрибьюторами данного лекарственного средства на территории РФ является 21 фармацевтическая компания.

Работниками данного органа, привлеченными судом в качестве специалистов для дачи консультаций, также указано, что за период с января по июль 2011 года в 15 лечебных учреждениях, участвовавших в мониторинге, по результатам проведенных аукционов отгрузки лекарственного препарата под торговым наименованием "Тиенам" в стационары медицинских учреждений осуществляли 7 оптовых организаций: ЗАО "МК "ФармАльянс", ЗАО "Фирма "Центр внедрения "Протек", ООО "Компания "Медэкспорт", ЗАО "Р-ФАРМ", ООО "Госпиталь-Сервис", ЗАО "Торгово-медицинская компания "Фармэкс", ООО "Фармацевтическая компания "Дельта-плюс".

Таким образом, приведенные выше сведения опровергают утверждения третьих лиц о том, что отсутствовала конкуренция при обращении торгового наименования "Тиенам" и введение дополнительных требований об отсутствии указания на фармацевтическую несовместимость с солью молочной кислоты, а также требование к упаковке указанного препарата (флакон объемом 20 мл) ограничило число участников аукциона.

Как следует из пояснений ООО "МК "Фармэкс", они не приняли участие в аукционе, поскольку не являются официальным дистрибьютором данного производителя и не могли приобрести данный препарат в необходимом количестве. В подтверждение своей позиции они представили в материалы дела письма, согласно которым ЗАО ТМК "Фармэк", входящее в один холдинг с ООО "МК "Фармэк" направляло в течение 2011 года письма ряду фирм с возможностью предоставления коммерческого предложения, в частности, по ЛС "Тиенам".

Суд апелляционной инстанции не считает возможным на основании данных писем сделать вывод об отсутствии возможности закупать данный препарат, поскольку не представлен не один ответ на данное письмо.

Напротив, исходя из вышеприведенных данных и Таблицы N 1, составленной по итогам мониторинга и представленной специалистами в материалы дела, в течение 2011 года 15 стационарных медицинских учреждений закупали указанное лекарственно средство. При этом МУЗ "Медико-санитарная часть N 9" и МУЗ "Тарская центральная районная больница" получали данный препарат именно у ЗАО ТМК "Фармэк".

Данное обстоятельство подтверждается и товарной накладной N 11/189 от 18.01.2011, согласно которой была поставлена партия ЛС "Тиенам" на сумму 272 608 рублей 05 копеек все тем же ЗАО ТМК "Фармэк". При том партия поставленного препарата была отнюдь не маленькой, которую можно приобрести в розничной торговле, как утверждает третье лицо, а превышала заявку оспариваемого аукциона почти в полтора раза и составляла 39 упаковок.

Необоснованным является и утверждение о том, что дополнительные условия, которые сузили товарную группу МНН "Имипинем" только до ЛС "Тиенам", фактически привели к недобросовестной конкуренции и необоснованной трате бюджетных средств, поскольку закупался самый дорогой препарат данного международного непатентованного наименования.

Как следует из представленной заявителем выписки из Государственного реестра предельных отпускных цен, ЛС "Тиенам" имеет предельную цену 5924 рубля 61 копейка за 10 ампул, в то время как, Имипенем и Циластатин Спенсер стоит 6002 рублей 50 копеек, а Гримипенем - 9818 рублей 20 копеек.

ООО "МК "Фармэкс" в отзыве на апелляционную жалобу и пояснений, данных суду, указывало на то, что заявителем применительно к "Имипинем" было необоснованно введено условие об отсутствии указания на фармацевтическую несовместимость с солью молочной кислоты, что привело при одинаковых фармакологических свойствах всех препаратов этого международного непатентованного наименования к возможности закупа единственного препарата ЛС "Тиенам", т.е. фактически условия конкурса хоть и не напрямую, но содержали указание на торговое наименование, что запрещено законом.

Как было выше сказано, аукционная документация не должна содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. Документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком (ч.3 ст.34 ФЗ N 94-ФЗ).

Аукционная документация заявителя действительно не содержала указания на возможность представления эквивалента товара. Однако, как следует из представленных заявителем документов, одним из участников был предложен не ЛС "Тиенам", а его эквивалент - ЛС "Циласпен", который, судя по представленной Инструкции по медицинскому применению препарата, не имеет указания на несовместимость с солью молочной кислоты, но соответствует требованию к упаковке указанного препарата (флакон объемом 20 мл). Данная заявка была не только допущена к участию в аукционе, но и признана победителем аукциона.

Следовательно, само по себе отсутствие указания на возможность представления эквивалента товара не лишило лицо, подавшее заявку возможности на участие в нем, то есть не ограничивало число потенциальных участников аукциона.

Что касается указания в аукционной документации на конкретный состав лекарственного препарата (дозировка каждого компонента) и форма его выпуска (с указанием объема флакона), то наличие данных требований подпадает под обязательные требования, предусмотренные, не п.3.1, а п.2 ст.34 ФЗ N 94-ФЗ, согласно которому документация об аукционе должна содержать требования заказчика к размерам и упаковке товара.

В позиции N 2 Таблицы документации об аукционе в электронной форме в характеристиках антибиотика с МНН и ТН "Меропенем" указано на взаимодействие с другими лекарственными средствами: совместим с гепарином и бета-лактамными антибиотиками.

Как утверждает ФАС России, в результате такого дополнительного требования в размещении заказов на поставку антибиотиков с указанными характеристиками могли принять участие только производитель "Меронема" АстраЗенека Лимитед, Великобритания и/или его дистрибьюторы, что ограничивает круг участников размещения заказа.

В Государственной реестре лекарственных препаратов значится достаточно большая группа препаратов международного непатентованного наименования Меропенем. Однако, анализ Инструкции по медицинскому применению препаратов МНН Меропенем и консультации специалиста позволили суду сделать вывод о том, что, по крайней мере 4 лекарственных средства, а не одно как утверждает Омский УФАС России и третьи лица, соответствуют требованиям аукционной документации. Это ЛС "Меронем", ЛС "Меропенем-Веро", ЛС "Меропенем-Виал", ЛС "Меропенес спенсер".

Данный факт косвенно подтверждается и тем, что из 4 участников, подавших заявки на участие в аукционе и допущенных к нему, трое предложили ЛС "Меронем", а одна заявка содержала предложение ЛС "Меропенем-Виал".

При этом ЛС "Меропенес Джодас" международного непатентованного наименования Меропенем содержит прямое указание на несовместимость с гепарином.

В такой ситуации, обоснованным является требование аукционной документации о включении в заявку не любых препаратов международного непатентованного наименования Меропенем, а лишь тех, которые соответствуют потребностям лечебного учреждения о совместимости с гепарином.

Утверждение об ограничении числа участников и отсутствии конкуренции среди них опровергается данными Управления Росздавнадзора по Омской области, изложенным в письме от 21.07.2011 N И55-1459/11 и пояснениях специалиста с приложением таблицы N 2, содержащей данные о мониторинге цен и ассортимента лекарственных средств в стационарных лечебно-профилактических учреждениях Омской области, согласно которым в спорный период четыре вышеназванных наименования МНН Меропенем имелись в свободном обороте на фармацевтическом рынке у 8 оптовых организаций на территории Омской области.

Кроме того, сотрудниками Управления Росздавнадзора по Омской области был проведен анализ фармацевтического рынка путем сбора информации в лечебно-профилактических учреждениях города Омска и Омской области, оптовых организациях торговли лекарственными средствами и изучения открытых источников сети Интернет, в результате чего было выявлено, что дистрибьюторами лекарственных препаратов Меропенем являются 23 фармацевтические компании, которые взаимодействуют с неограниченным количеством оптовых организаций.

ФАС России в отзыве на апелляционную жалобу указал, что письмом от 08.04.2011 N АК/13042 им было разъяснено, что в настоящее время все зарегистрированные в Российской Федерации лекарственные средства, имеющие МНН "Меропенем", имеют одинаковую химическую структуру, состав, лекарственную форму (порошок для приготовления раствора для внутривенного введения) и технические характеристики.

Таким образом, все зарегистрированные в Российской Федерации лекарственные средства, имеющие МНН "Меропенем" являются взаимозаменяемыми, т.е. могут применяться по одним и тем же показаниям на одной группе больных с одинаковым терапевтическим эффектом.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод отзыва по следующим основаниям. В конкретной ситуации не представляется возможным определять взаимозаменяемость товара по международному непатентованному наименованию.

Действительно, согласно ст.4 Федерального закона Российской Федерации от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (ФЗ N 61-ФЗ) международное непатентованное наименование лекарственного средства (МНН) - наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения (ВОЗ).

Под фармацевтической субстанцией, в свою очередь, понимаются лекарственные средства в виде действующих веществ биологического, биотехнологического, минерального или химического происхождения, обладающие фармакологической активностью, предназначенные для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяющие их эффективность.

Таким образом, система МНН ВОЗ гарантирует, что каждая активная субстанция будет идентифицирована с помощью уникального международно-признанного названия, которое может использовать любой производитель, так как оно является общественной собственностью. Эта система позволяет точно идентифицировать лекарственные средства, облегчает их назначение и отпуск, упрощает международный обмен научной информацией в области медицины и фармации.

При этом, как следует из Руководства по использованию международных непатентованных наименований фармацевтических субстанций, принятого Всемирной организацией здравоохранения, в рамках процедуры присвоения активному веществу (фармацевтической субстанции) соответствующего МНН заявителем (производителем) представляются, в частности: химическое наименование и описание; графическая формула; линейная молекулярная формула.

Таким образом, отнесение ЛС к международному патентованному наименованию должно свидетельствовать в силу закона о том, что такая субстанция по своим потребительским свойствам, а равно особенностям применения не может быть сопоставлена с иными существующими веществами, а лекарственные средства, имеющих одно МНН, являются взаимозаменяемыми препаратаим с различными торговыми наименованиями в рамках одного МНН.

Тем не менее, как было выше сказано, анализ Инструкций по применению медицинского препарата позволяет выявить различия, которых не должно быть в силу указания закона.

При этом податель апелляционной жалобы верно указывает на то, что ч.1, 2, 3 ст.13 ФЗ N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Государственной регистрации подлежат, как оригинальные лекарственные препараты, таки воспроизведенные лекарственные препараты.

Государственная регистрация лекарственных препаратов для медицинского применения осуществляется по результатам экспертизы лекарственных средств и этической экспертизы возможности проведения клинического исследования лекарственного препарата для медицинского применения.

Принципы экспертизы лекарственных средств и этической экспертизы заложены в ст.14 ФЗ 61-ФЗ, согласно которой экспертиза лекарственных средств и этическая экспертиза основываются на принципах законности, соблюдения прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники, ответственности федерального государственного бюджетного учреждения по проведению экспертизы лекарственных средств и экспертов за проведение и качество экспертизы.

Экспертиза лекарственных средств для медицинского применения проводится поэтапно: 1) на первом этапе - экспертиза документов для получения разрешения на проведение клинического исследования лекарственного препарата; 2) на втором этапе - экспертиза предложенных методов контроля качества лекарственного средства и качества представленных образцов лекарственного средства с использованием этих методов и экспертиза отношения ожидаемой пользы к возможному риску применения лекарственного препарата, осуществляемые после проведения его клинического исследования.

При этом для государственной регистрации лекарственного препарата разработчик лекарственного препарата или уполномоченное им другое юридическое лицо представляет в соответствующий уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий государственную регистрацию лекарственных препаратов, заявление о государственной регистрации лекарственного препарата, а также в порядке, установленном соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, необходимые документы, среди которых документ, переведенный на русский язык, подтверждающий соответствие производителя регистрируемого лекарственного препарата требованиям правил организации производства и контроля качества лекарственных средств, выданный компетентным органом страны производителя регистрируемого лекарственного препарата и заверенный в установленном порядке и проект инструкции по применению лекарственного препарата (ст.18 ФЗ N 61-ФЗ).

В течение пяти рабочих дней со дня принятия заявления о государственной регистрации лекарственного препарата уполномоченный федеральный орган исполнительной власти проводит проверку полноты и достоверности сведений, содержащихся в представленных заявителем материалах, и принимает решение о государственной регистрации или об отказе в регистрации с указанием причин такого отказа (ст.19 ФЗ N 61-ФЗ).

Следовательно, для включения в Государственный реестр и лекарственный препарат, и инструкция по его применению проходят процедуру проверки в государственном органе, в том числе, на совместимость действия препарата с иными медицинскими препаратами, указанную в инструкции. В такой ситуации заказчик не мог проигнорировать действие зарегистрированных в установленном порядке инструкций и исходил из того, что в международном непатентованном наименовании Меропенем уполномоченным государственным органом подтверждено как существование лекарственных препаратов, совместимых с гепарином, так и лекарственных препаратов, не совместимые с гепарином.

При этом даже наличие письма ФАС России не могло заставить в силу обязательности норм закона медицинские учреждения игнорировать данные, проверенные и внесенные в Государственный реестр лекарственных препаратов.

В письме Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 01.09.2011 N 31-2/10/2-8642, на которое имеется ссылка в решении суда, содержит указание на то, что сведения, отраженные по состоянию на 01.02.2011 в инструкции по медицинскому применению лекарственного средства "Меронем" производства АстраЗенека Лимитед, Великобритания носят характер недостоверных.

Но данное письмо принято позже проведения аукциона и не может внести изменения в действующие Инструкции по медицинскому применения препаратов, внесенных в Государственный реестр.

По названным причинам суд апелляционной инстанции считает необоснованной и ссылку ООО "МК "Факмэкс" на решение ФАС России от 09.12.2011, принятое по жалобе ОАО "ВЕРОФАРМ" и ЗАО "ТМК "Фармэкс", согласно которому Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения и социального развития была признана нарушившей ФЗ "О защите конкуренции" N 135-ФЗ.

Кроме того, данное решение также было принято позже проведения спорного аукциона и в ходе данного разбирательства ФАС России рассматривал лишь вопрос о законности включения в Инструкции по медицинскому применению лекарственных препаратов международного непатентованного наименования Меропенем противопоказаний со стороны сердечно-сосудистой системы, а не совместимость с гепарином.

Ссылка Арбитражного суда Омской области на ст.4 ФЗ N 135-ФЗ, согласно которой взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях) также не может быть принята во внимание.

Во-первых, ст.34 ФЗ N 94-ФЗ не содержит требования о включении в наименование товара при формировании лота указание на возможность представления взаимозаменяемых товаров. Во-вторых, как было выше сказано, в силу наличия споров и разночтений суд апелляционной инстанции не считает доказанным факт полной взаимозаменяемости препаратом МНН Меропенем.

В позиции N 3 Таблицы документации об аукционе в электронной форме указан препарат MНН "Эртапенем натрия", ТН "Инванз" или эквивалент.

По мнению Омского УФАС России, поддержанному судом 1 инстанции, когда в рамках одного МНН зарегистрировано лишь одно лекарственное средство, производитель такого препарата фактически занимает доминирующее положение на таком товарном рынке (имеет возможность определять общие условия обращения товара).

Таким образом, при включении в состав одного лота взаимозаменяемых товаров (товаров-эквивалентов в рамках одного МНН) и уникального продукта, аналогов которому не существует, потенциальные участники торгов вынуждены закупать товар у производителя/дистрибьютора того уникального препарата, объем предложения по которому ограничен.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод. Требования к аукционной документации содержатся исключительно в ФЗ N 94-ФЗ. Названных требований в данном законе не содержится, в связи с чем, непонятно почему и не основании какой нормы права, Омское УФАС России считает необоснованным включение в лот четырех наименований, одно из которых производится лишь одним производителем.

Как уже было сказано, антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары установлены только ст.17 ФЗ N 135-ФЗ. Согласно ч.3 данной статьи при проведении торгов запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов запроса котировок.

Иных запретов ни данная статья, ни иные нормы действующего законодательства не содержат.

Доводов о технологической и функциональной не связанности четырех антибиотиков, относящихся к одной клинико-фармакологической группе ни в тексте оспариваемого решения, ни в ходе рассмотрения дела в суде представлено.

О наличии конкурентоспособного рынка по препарату ТН "Инванз" также указано в письме Управления Росздавнадзора по Омской области, изложенным в письме от 21.07.2011 N И55-1459/11.

Ссылка заинтересованного лица на совместное письмо Федеральной антимонопольной службы России N ИА/20555, Министерства экономического развития и торговли N 16811-АП/Д04 и Министерства здравоохранения Российской Федерации N 8035-ВС от 31.10.2007 "О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не может быть принята во внимание, поскольку нормативным актом не является и дает рекомендации по формированию лотов в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения, при том только в 2008 году.

Кроме того, помимо рассмотренных выше обстоятельств, Омским УФАС в оспариваемом решении был установлено еще два нарушения, на которые податель жалобы ООО "МН "Фармэкс" не указывал.

Так, в пункте 5.1 оспариваемого решения Омским УФАС России указано на то, что в нарушение требований пп."б" п.1 ч.4 ст.41.8 ФЗ N 94-ФЗ и документации об открытом аукционе в электронной форме первые части заявок участников аукциона, допущенных к участию в аукционе, не содержат конкретные показатели по вышеуказанным антибиотикам, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, что служит отказом в допуске всем участникам к участию в открытом аукционе в электронной форме. Отказа в допуске участникам к участию в аукционе заявителем сделано не было.

Суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что в силу ч.1 ст.41.9 ФЗ N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, для государственных и муниципальных нужд" аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные ч.4 ст.41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

Частью 3 указанной статьи установлено, что на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащих сведения, предусмотренные ч.4 ст.41.8 настоящего Федерального закона, аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных ч.4 ст.41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме (п.2 ч.4 ст.41.9 ФЗ N 94-ФЗ).

Согласно пп. "б" п.1 ч. 4 ст.41.8 ФЗ N 94-ФЗ первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак. Аналогичное положение установлено в пункте 1 раздела "Требование к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Однако, как следует из материалов дела (т.2 л.д.1-2), а также заявок, дополнительно представленных в суд апелляционной инстанции, первые части заявок участников аукциона, допущенных ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России и единой комиссией к участию в аукционе содержали указание на торговое наименование продукции, характеристику состава действующего вещества, объем флаконов, их количество в упаковке, способ упаковки препарата, количество предлагаемого товара, страна производства и наименование производителя.

Таким образом, непонятно об отсутствии каких именно конкретных показателей по вышеуказанным антибиотикам, соответствующих значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, указано в тексте решения. Суд апелляционной инстанции исходит из того, что текст первой части заявок изложен полно и не допускает двусмысленности в толковании их содержания.

К аналогичным выводам суд апелляционной инстанции пришел и в части второго указанного в решении нарушения. В пункте 5.2 оспариваемого решения Омским УФАС России указано на то, что в документации об аукционе не содержится каких-либо расчетов заказчика, обосновывающих начальную (максимальную) цену контракта.

Согласно п.6.1 ч.3 ст.41.6 ФЗ N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать обоснование начальной (максимальной) цены контракта в соответствии с положениями статьи 19.1 настоящего Федерального закона.

В соответствии с ч.2 ст.19.1 ФЗ N 94-ФЗ в документации об аукционе в электронной форме указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученную заказчиком информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указании соответствующих сайтов в сети "Интернет" или иного указания.

Таким образом, данная норма права указывает на необходимость обоснования цены, но требование о предоставлении каких-либо расчетов заказчика является лишь одной из возможных форм, т.е. не является обязательной. Вполне обоснованной является и ссылка заказчика на полученную информацию.

Из данных открытого аукциона в электронной форме следует, что утвержденная и.о. директора ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России Шутовым В.Ю. документация об аукционе в электронной форме содержит извещение N 127/11, согласно пункту 32 которого указано: "Начальная (максимальная) цена сформирована на основании зарегистрированных цен по жизненным показаниям и важным лекарственным средствам по состоянию на 06.05.2011 по Омской области, на основе коммерческих предложений".

Кроме того, в ходе рассмотрения жалобы Омским УФАС России заказчиком в качестве обоснования начальной (максимальной) цены контракта была представлена информация о предельных отпускных ценах производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты, на которые зарегистрированы предельные отпускные цены производителей, содержащая сведения о ценах на препараты Цефоперазон+Сульбактам", "Меропенем" и "Имипинем+Циластатин", а также коммерческие предложения ЗАО МК "ФармАльянс", ЗАО "РУСМЕДКОМ", ЗАО "Р-Фарм" и ООО "Медэкспорт" на указанные антибиотики и препарат с МНН "Эртапенем натрия", ТН "Инванз".

На основании изложенного Восьмой арбитражный апелляционный суд удовлетворяет доводы апелляционной жалобы в части отмены решения суда 1 инстанции и принимает новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России.

Согласно ч.1 ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В связи с этим государственная пошлина, уплаченная заявителем при подаче заявления в суд 1 инстанции и при подаче апелляционной жалобы, подлежит взысканию в Омского УФАС России.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 2 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Западно-Сибирский медицинский центр Федерального медико-биологического агентства" удовлетворить. Решение Арбитражного суда Омской области от 28.10.2011 по делу N А46-9313/2011 - отменить.

Принять по делу новый судебный акт. Заявленные Федеральным государственным бюджетным учреждением здравоохранения "Западно-Сибирский медицинский центр Федерального медико-биологического агентства" требования удовлетворить в полном объеме.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 09.06.2011 N 03-10.1/75-2011 и предписание от 09.06.2011 N 03-10.1/75-2011 как противоречащие требованиям Федерального Закона Российской Федерации от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области в пользу Федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Западно-Сибирский медицинский центр Федерального медико-биологического агентства" (ОГРН 1025500510826) расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 рублей за рассмотрение дела в суде 1 инстанции, уплаченные платежным поручением N 1284729 от 20.07.2011 и в размере 1000 рублей за рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, уплаченные платежным поручением N 1859406 от 11.11.2009.

Вернуть Федеральному государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Западно-Сибирский медицинский центр Федерального медико-биологического агентства" (ОГРН 1025500510826) из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной за рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции платежным поручением N 1859406 от 11.11.2009.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко