Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 4 июня 2012 г. N Ф04-2130/12 по делу N А70-6473/2011

г. Тюмень

4 июня 2012 г.

Дело N А70-6473/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июня 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Черноусовой О.Ю.

судей Маняшиной В.П.

Шабалковой Т.Я.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" на решение от 10.10.2011 Арбитражного суда Тюменской области (судья Минеев О.А.) и постановление от 15.02.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Рыжиков О.Ю., Иванова Н.Е., Киричёк Ю.Н.) по делу N А70-6473/2011 по заявлению открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" (625023, город Тюмень, улица Одесская, 8, ИНН 7203243499, ОГРН 1097232036549) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, Тюменская область, город Тюмень, улица Холодильная, 58А, ИНН 7202081799, ОГРН 1027200812308) об оспаривании ненормативных правовых актов.

Другое лицо, участвующее в деле: закрытое акционерное общество "Проектно-строительная фирма "Стар".

В заседании приняли участие представители:

от открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" - Смирнова Л.В. по доверенности от 16.01.2012 N 276;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Полухин Д.А. по доверенности от 12.03.2012 N 12;

от закрытого акционерного общества "Проектно-строительная фирма "Стар" - Иванова Ю.Г. по доверенности от 12.03.2012 N 12.

Суд установил:

открытое акционерное общество "Тепло Тюмени" (далее - общество, ОАО "Тепло Тюмени") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлениями о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - управление, антимонопольный орган, УФАС по Тюменской области) от 11.03.2011 N К 10/217 по делу о нарушении антимонопольного законодательства; о признании незаконным и отмене постановления управления от 09.06.2011 N А11/114 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 17 943 788 руб. 14 коп.

Принятые к производству по указанным заявлениям дела определением от 27.07.2011 Арбитражного суда Тюменской области в порядке, предусмотренном статьей 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу N А70-6473/2011.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Проектно-строительная фирма "Стар" (далее - ЗАО "ПСФ "Стар").

Решением от 10.10.2011 Арбитражного суда Тюменской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением от 15.02.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда, решение суда первой инстанции изменено: признано недействительным постановление управления от 09.06.2011 N А11/114 в части, превышающей размер штрафа 5 383 136 руб. 52 коп, в остальной части требований заявителя отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, ОАО "Тепло Тюмени" просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и принять новый судебный акт.

По мнению общества, судами не учтено, что спорный участок тепловых сетей не принадлежит ОАО "Тепло Тюмени", находится в границах балансовой принадлежности потребителей и потери тепловой энергии в указанном участке тепловых сетей не учитываются при утверждении тарифа обществу. Судами необоснованно отклонен довод общества, что ЗАО "ПСФ "Стар" является собственником спорного участка тепловой сети и должен оплачивать потери энергии на своем участке тепловых сетей.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ОАО "Тепло Тюмени" занимает доминирующее положение на рынке поставки тепловой энергии.

В отзывах на кассационную жалобу УФАС по Тюменской области и ЗАО "ПСФ "Стар" просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на неё и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что постановлением суда апелляционной инстанции подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением управления от 11.03.2011 по делу N К 10/217 действия ОАО "Тепло Тюмени", выразившиеся в навязывании условий договора теплоснабжения ЗАО "ПСФ "Стар", невыгодных для него и не относящихся к предмету договора (согласие ответчика заключить договор теплоснабжения с заявителем при условии внесения в него положений относительно товара (тепловые потери в теплотрассах), в котором заявитель не заинтересован, а также экономически или технологически не обоснованные и прямо не предусмотренные нормативными правовыми актами требования ответчика по оплате потерь тепловой энергии, возникающих в теплотрассах, в связи с ее передачей к жилому дому (комплексу) по ул. Логунова, дом 11, которую он не потребляет и не принимает), результатом которых явилось или могло явиться ущемление интересов заявителя, признаны нарушающими пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

На основании данного решения УФАС по Тюменской области обществу выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 11.03.2011 N К 10/27, должностными лицами управления составлен протокол об административном правонарушении от 11.05.2011 и вынесено постановление от 09.06.2011 N А 11/114 о привлечении ОАО "Тепло Тюмени" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 17 943 788 руб. 41 коп.

Не согласившись с указанными решением, предписанием и постановлением, ОАО "Тепло Тюмени" обратилось в суд с самостоятельными заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия действующему законодательству оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа, наличия состава административного правонарушения в действиях общества и отсутствия процессуальных нарушений при привлечении его к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции, однако, учитывая изменение редакции статьи 14.31 КоАП РФ (уменьшение размера штрафа), руководствуясь положениями статьи 54 Конституции Российской Федерации, части 2 статьи 1.7, части 3 статьи 4.1, пункта 2 статьи 31.7 КоАП РФ, изменил решение суда первой инстанции, признав недействительным постановление о назначении административного наказания в части, превышающей размер штрафа - 5 383 136 руб. 52 коп.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций являются обоснованными и соответствуют материалам дела.

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Материалами дела подтверждается, что ОАО "Тепло Тюмени" является субъектом естественной монополии и в силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии в границах балансовой принадлежности тепловых сетей общества.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что вменяемое обществу нарушение антимонопольного законодательства произошло при заключении договора на отпуск и поставку тепловой энергии (по двум объектам: офисное здание, расположенное по адресу: г. Тюмень, ул. Пржевальского, 35, корпус 3; строящееся офисное здание, расположенное по адресу: г. Тюмень, ул. Логунова, 11, корпус 3) от 23.04.2010 N ТМ2965 между ОАО "Тепло Тюмени" и ЗАО "ПСФ "Стар" при определении условий по передаче тепловой энергии (оплата потерь при оказании услуг передачи тепловой энергии).

Из материалов дела видно, что ОАО "Тепло Тюмени" в проекте договора указало в качестве объектов теплоснабжения теплотрассы по ул. Логунова, 11; ул. Логунова, ГП-1; ул. Логунова, ГП-1 - офисное здание; ул. Пржевальского, 35/3, офис (приложения N N 1,2) и установило границы балансовой принадлежности тепловых сетей (эксплуатационной ответственности сторон) от наружной стены тепловой камеры ТК-6 на теплотрассе 2Ду 300 м, идущей от 5-го микрорайона до ввода в жилой дом по ул. Логунова, 11 и от наружной стены здания по ул. Пржевальского, 35/3 (офис) на вводе тепловой сети в здание.

ЗАО "ПСФ "Стар" в свою очередь предлагало исключить из объектов теплоснабжения теплотрассы по ул. Логунова, 11; ул. Логунова, ГП-1 и планируемое количество тепловой энергии по указанным объектам, а также изменить содержание акта разграничения эксплуатационной ответственности: ул. Логунова, ГП-1, офисное здание - наружная стена здания на вводе тепловой сети в здание; ул. Пржевальского, 35/3 (офис) - наружная стена здания на вводе тепловой сети в здание.

Как следует из материалов дела, тепловая энергия в спорных теплотрассах передается не на объекты, занимаемые ЗАО "ПСФ "Стар" (офисные здания), а в жилой дом, находящийся в управлении товарищества собственников жилья "Озерные Аркады", которое производит оплату потребленной энергии. ЗАО "ПСФ "Стар" обеспечивало исправность и сохранность приборов и инженерных сетей, находящихся в подвальной части многоэтажного жилого дома по ул. Логунова, 11 и при необходимости проводило ремонт сетей. С 02.10.2009 указанные объекты как объекты незавершенные строительством переданы обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-сетевая компания "Стар".

В соответствии со статьями 539, 544, 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", пунктом 10 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую энергию) на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам (далее - ФСТ) от 06.08.2004 N 20-э/2 (далее - Методические указания), оплата энергии, услуг по ее передаче производится за фактически принятое количество энергии в соответствии с данными их учета по установленным регулирующим органом тарифам. При этом тарифы на тепловую энергию, поставляемую потребителям, включают в себя стоимость тепловой энергии и стоимость услуг по ее передаче энергоснабжающими организациями и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии потребителям.

Из положений пункта 58 раздела 9 Методических указаний, разъяснений ФСТ, изложенных в письме от 18.02.2005 N СН-570/14, следует, что плата за услуги по передаче тепловой энергии представляет собой сумму платежей за содержание тепловых сетей и за потери тепловой энергии. При этом принимается во внимание, что регулируемая организация осуществляет деятельность по передаче тепловой энергии и одновременно по ее продаже потребителям. В этом случае нормативные технологические потери тепловой энергии указанной организации включаются в состав НВВ (необходимой валовой выручки, являющейся одним из элементов формулы, по которой производится расчет платы за услуги по передаче тепловой энергии) этой организации. В случае, когда организация осуществляет деятельность по ее продаже, нормативные технологические потери тепловой энергии, связанные с процессом ее передачи, следует включать в НВВ организации, осуществляющей деятельность по производству тепловой энергии, если иное не оговорено в договоре.

С учетом изложенного является обоснованным вывод судов о том, что нормативные потери в системе теплоснабжения передающей организации учитываются при утверждении тарифа энергоснабжающей или передающей организации и не подлежат выставлению потребителю в качестве самостоятельной платы. При этом плата за потери тепловой энергии в сети подлежит предъявлению абоненту в составе тарифа лишь в том случае, если абонент приобретает тепловую энергию, поскольку потери тепловой энергии связаны с процессом ее передачи. Возложение на абонента потерь тепловой энергии, которая ему не передается и не приобретается, противоречит действующему законодательству.

Материалами дела подтверждается, что ОАО "Тепло Тюмени" включило в договор теплоснабжения обязанность абонента оплачивать потери тепловой энергии, которая им не потребляется и не приобретается, несмотря на то, что ЗАО "ПСФ "Стар" неоднократно уведомляло общество о необходимости передачи тепловой энергии лишь в занимаемые им офисные здания. ОАО "Тепло Тюмени" было известно, что тепловая энергия в спорных теплотрассах передается в жилой дом, находящийся в управлении ТСЖ "Озерные Аркады", по соответствующему договору энергоснабжения.

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суды пришли к правильному выводу, что ОАО "Тепло Тюмени" настаивало на включение условий договора от 23.04.2010 N ТМ2965 в своей редакции путем отклонения протокола разногласий, представленного ЗАО "ПСФ "Стар", в части спорных пунктов; требования оплаты задолженности за потребленную тепловую энергию и потери тепловой энергии по спорным сетям; отключения системы горячего водоснабжения объектов третьего лица до обращения последнего в антимонопольный орган.

Условия договора теплоснабжения, предусматривающие оплату потерь тепловой энергии, возникающих в сетях при теплоснабжении жилого дома по ул. Логунова, д. 11, не относятся к предмету договора теплоснабжения офисных помещений по ул. Логунова, 11, корпус 3 и ул. Пржевальского, 35, корпус 3.

Совершение обществом действий по навязыванию ЗАО "ПСФ "Стар" условий договора противоречащих действующему законодательству и невыгодных для него свидетельствует о злоупотреблении ОАО "Тепло Тюмени" доминирующим положением и нарушении пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Статьей 14.31 КоАП РФ установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Факт совершения обществом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии, действий недопустимых в соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции подтверждается материалами дела.

Поскольку ОАО "Тепло Тюмени" не представлены доказательства, подтверждающие принятие им всех зависящих от него мер, направленных на соблюдение требований антимонопольного законодательства, суды пришли к обоснованному выводу о наличии в деянии общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

Судами первой и апелляционной инстанций не установлено существенных нарушений положений КоАП РФ при привлечении общества к административной ответственности.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 54 Конституции Российской Федерации, частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ, применив нормативный акт, улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, а именно часть 2 статьи 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях"), правомерно изменил решение суда первой инстанции и признал недействительным постановление управления в части назначения наказания в виде штрафа в размере, превышающем 5 383 136 руб. 52 коп.

Доводы общества, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана соответствующая оценка. Переоценка установленных судами нижестоящих инстанций фактических обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств в силу положений статьи 286 АПК РФ в полномочия суда кассационной инстанции не входит.

То обстоятельство, что в тарифе ОАО "Тепло Тюмени" не учтены нормативные потери на спорном участке тепловой сети, не влечет за собой обязанность ЗАО "ПСФ "Стар" по оплате потерь при передаче энергии на объекты, ему не принадлежащие. ЗАО "ПСФ "Стар" не брало на себя обязательств по передаче тепловой энергии от сетей ОАО "Тепло Тюмени" до жилого дома по ул. Логунова, 11.

Суд апелляционной инстанции обоснованно отклонил доводы общества о том, что антимонопольным органом не был проведен анализ и состояние конкурентной среды на рынке поставки тепловой энергии, поскольку нарушение антимонопольного законодательства фактически произошло на рынке передачи тепловой энергии, противоправные действия общества связаны с требованием оплаты потерь тепловой энергии от третьего лица при оказании услуг передачи тепловой энергии.

Суд кассационной инстанции приходит к выводу, что обжалуемые судебные акты приняты на основании правильного применения норм материального и процессуального права.

С учетом того, что постановлением суда апелляционной инстанции правомерно изменено решение суда первой инстанции, оставлению без изменения подлежит постановление от 15.02.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 15.02.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-6473/2011 Арбитражного суда Тюменской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.Ю. Черноусова

Судьи

В.П. Маняшина Т.Я. Шабалкова