Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12 сентября 2012 г. N Ф04-3699/12 по делу N А27-13220/2011

г. Тюмень

12 сентября 2012 г.

Дело N А27-13220/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Маняшиной В.П.

судей Отческой Т.И.

Шабалковой Т.Я.

при ведении протокола помощником судьи Ткачевой С.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Группа "Магнезит" на решение от 27.01.2012 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Тимошенко Л.С.) и постановление от 28.04.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Журавлева В.А., Колупаева Л.А., Усанина Н.А.) по делу N А27-13220/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Группа "Магнезит" (456910, Челябинская область, город Сатка, улица Солнечная, 32, ИНН 7417011270, ОГРН 1047408000199) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, Кемеровская область, город Кемерово, улица Ноградская, 5, ИНН 4207012419, ОГРН 1034205025799) о признании недействительными решения, предписания, незаконным постановления о привлечении к административной ответственности.

Другое лицо, участвующее в деле: общество с ограниченной ответственностью "Сибпроект" (654005, Кемеровская область, город Новокузнецк, улица Павловского, 23, ИНН 4217081549, ОГРН 1064217017006).

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Группа "Магнезит" - Нефёдов А.А. по доверенности от 03.10.2011.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области (судья Кулебякина Е.Н.) в заседании участвовали представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области - Войтенко А.В. по доверенности от 04.05.2012 N 202, Александрова Л.А. по доверенности от 04.05.20012 N 204.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Группа "Магнезит" (далее - заявитель, ООО "Группа "Магнезит") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ), о признании недействительными решения от 05.07.2011 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - антимонопольный орган), предписания от 05.07.2011 N 1 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Дело N А27-13220/2011 объединено с делом N А27-13469/2011, в рамках которого заявитель просил признать незаконным постановление антимонопольного органа от 26.09.2011 по делу об административном правонарушении.

Определением от 01.11.2011 Арбитражного суда Кемеровской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Сибпроект" (далее - ООО "Сибпроект").

Решением от 27.01.2012 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением от 28.04.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

ООО "Группа "Магнезит" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции от 27.01.2012 и постановление суда апелляционной инстанции от 28.04.2012, принять по делу новый судебный акт.

Податель кассационной жалобы полагает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права.

Представитель ООО "Группа "Магнезит" в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу.

Отзыв на кассационную жалобу от ООО "Сибпроект" не поступил.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 АПК РФ.

Судами установлено, что ООО "Сибпроект" является производителем огнеупорных изделий и иной продукции, основным сырьем для производства которой является порошок периклазовый марок ППК-85, ППК-88.

17.12.2008 между ООО "Сибпроект" и ООО "Группа "Магнезит" заключен контракт N 1-410-2009 на поставку огнеупорной продукции (порошок периклазовый) сроком действия до 31.12.2009.

Письмом от 26.10.2009 N 2610-04прнк представительство ООО "Группа "Магнезит" в г. Новокузнецке уведомило ООО "Сибпроект" о решении с 01.11.2009 поставлять огнеупорную продукцию напрямую конечному грузополучателю - потребителю данной продукции, а также о том, что порошки марок: ППК-85, 88, ППЭ-87, 88, ППМ-85 и другие, используемые для собственного производства огнеупорной продукции ООО "Группа "Магнезит", реализовываться не будут.

07.03.2010 ООО "Сибпроект" в адрес представительства ООО "Группа "Магнезит" в г. Новокузнецке направлено письмо с просьбой заключить новый договор на поставку огнеупорной продукции на 2010 год, 24.02.2010 направлена заявка N 330 на поставку 2010600 тонн порошка периклазового крупнозернистого ППК-85, ответа на которые от ООО "Группа "Магнезит" не поступило.

05.07.2011 по результатам рассмотрения возбужденного на основании обращения ООО "Сибпроект" дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией антимонопольного органа принято решение, изготовленное в полном объеме 19.07.2011.

Данным решением ООО "Группа "Магнезит" признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), что выразилось в экономически необоснованном отказе (уклонении) от заключения договора на поставку огнеупорной продукции (порошка периклазового) с ООО "Сибпроект", вследствие чего возникла угроза ограничения конкуренции на рынке реализации огнеупорной продукции (готовых огнеупорных изделий) на территории Кемеровской области.

На основании указанного решения антимонопольным органом выдано ООО "Группа "Магнезит" предписание о прекращении антимонопольного законодательства, которым на общество возложена обязанность прекратить злоупотребление доминирующим положением путем отказа (уклонения) от заключения договора поставки огнеупорной продукции.

Выявленные в ходе проверки факты послужили основанием для привлечения ООО "Группа "Магнезит" постановлением от 26.09.2011 к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с решением, предписанием и постановлением антимонопольного органа, ООО "Группа "Магнезит" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды признали доказанным факт злоупотребления ООО "Группа "Магнезит" доминирующим положением на рынке периклазового порошка и наличие в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

Суд кассационной инстанции, оставляя принятые по делу судебные акты без изменения, исходит из следующего.

Доминирующим положением в соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Судами установлено, что в основу оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа положен аналитический обзор, составленный по результатам анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг по реализации периклазовых порошков марок ППК-85, ППК-88 в границах территории Кемеровской области с определением указанных параметров (том 1 л.д. 117 - 121).

Исходя из содержания пункта 10 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства", пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", суды обоснованно указали, что в предмет доказывания по настоящему делу входят обстоятельства установления факта доминирующего положения хозяйствующего субъекта на спорном товарном рынке и соблюдение антимонопольным органом порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

При рассмотрении спора судами дана оценка доводам заявителя, не согласного с выводами антимонопольного органа о доминировании на рынке реализации переклизовых порошков в части вопроса о взаимозаменяемости товаров.

Взаимозаменяемыми товарами признаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении, в том числе при потреблении в производственных целях (пункт 3 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, пункт 3.7 Порядка N 220).

Исследовав материалы дела, суды установили, что периклазовые порошки и лом огнеупорных изделий не могут быть признаны взаимозаменяемыми товарами, поскольку переработка вторичной продукции влечет ряд дополнительных издержек (приобретение и использование оборудования для переработки вторичной продукции, трудозатраты, связанные с привлечением персонала, увеличение затрат по энергоносителям, организация производственной площадки для переработки вторичной продукции), более того, переработка вторичной продукции влечет снижение качества огнеупорной продукции.

При этом суды наряду с другими доказательствами по делу приняли во внимание заключение специалистов Томского политехнического университета, согласно которому изготовление огнеупорной продукции надлежащего качества исключительно из переработанного сырья невозможно.

Доводы ООО "Группа "Магнезит" о наличии противоречий между заключением специалистов Томского политехнического университета и заключением, сделанным Российским Химико-Технологическим институтом им. Д.И. Менделеева по вопросам ООО "Группа "Магнезит" судами отклонены.

Суды установили, что в заключении Российского Химико-Технологического института им. Д.И. Менделеева отсутствуют выводы о возможности или невозможности производства огнеупорной продукции исключительно из переработанного боя огнеупоров, без добавления порошка, а также о качестве такой продукции. При этом выводы по указанным вопросам имеются в заключении Томского политехнического университета.

Суды учли, что доказательств, опровергающих выводы заключения Томского политехнического университета, в материалы дела не представлено.

Таким образом, суды, исследовав в совокупности имеющиеся доказательства и доводы сторон, обоснованно признали правильным вывод антимонопольного органа об отсутствии взаимозаменяемого товара, поскольку при замене порошка ломом при изготовлении огнеупорной продукции ухудшается качество производимого товара и возникают дополнительные издержки.

С учетом изложенного, доводы ООО "Группа "Магнезит" о возможности замены периклазового порошка на лом огнеупорных изделий, основанные на анализе издержек общества (без учета снижения цены реализации продукции из переработанного сырья) и без оценки качества конечной продукции, изготовленной исключительно из вторичного сырья, обоснованно отклонены судами.

Были предметом рассмотрения судов обеих инстанции и доводы ООО "Группа "Магнезит" о наличии у ООО "Сибпроект" возможности использовать лом огнеупорных изделий, который при надлежащей переработке позволяет получать периклазовый порошок высокого качества, вследствие чего лом является взаимозаменяемым товаром.

Данный довод судами отклонен по тем основаниям, что ООО "Сибпроект" не занимается производством периклазовых порошков, а является производителем огнеупорной продукции из него, более того, ООО "Сибпроект" не располагает необходимыми производственными мощностями для вторичной переработки сырья в целях производства периклазовых порошков.

Данный довод не свидетельствует о наличии признака взаимозаменяемости товара, поскольку лом периклазовых изделий сам по себе является не периклазовым порошком, то есть товаром, в отношении которого подлежит выяснению вопрос о взаимозаменяемости, а представляет собой основное сырье, из которого возможно производство такого товара.

Судами установлено и следует из материалов дела, что при составлении обзора состояния конкурентной среды, рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и принятии оспариваемого решения антимонопольным органом определены временной интервал исследования товарного рынка, его продуктовые и географические границы, состав хозяйствующих субъектов, доли хозяйствующих субъектов на рынке, определен уровень концентрации товарного рынка, произведена оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке.

При принятии обжалуемых судебных актов суды учитывали, что иных доводов, опровергающих выводы, изложенные в аналитическом отчете - обзоре состояния конкурентной среды и положенные в основу обзора сведения (географические, товарные границы, временной интервал, состав хозяйствующих субъектов, определение товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов), ООО "Группа "Магнезит" не приведены.

На основании изложенного, вывод судов об обоснованности доводов антимонопольного органа о доминирующем положении ООО "Группа "Магнезит" на рынке оказания услуг по реализации периклазовых порошков на территории Кемеровской области является правильным.

Пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Суды признали подтвержденными материалами дела те обстоятельства, что ООО "Группа "Магнезит" в период с 26.10.2009 (дата направления письма N 2610-04прнк) имело возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения периклазового порошка на товарном рынке в Кемеровской области (ввиду наличия у ООО "Группа Магнезит" доли 100 % на рынке оказания услуг по реализации периклазовых порошков марок ППК-85, ППК-88 в границах территории Кемеровской области).

Судами установлено, что у заявителя имелась возможность реализации порошка и в адрес ООО "Сибпроект" исходя из наличия у ООО "Группа "Магнезит" действующих договоров поставки и увеличения в 2010 году поставок периклазового порошка марок ППК-85, ППК-88 отдельным контрагентам общества, в том числе ОАО "Выксунский металлургический завод", ОАО "Челябинский электрометаллургический комбинат", ООО "ТАГМЕТ", ОАО "ЧТПЗ", а также с учетом реализации обществом на внешний рынок в 2009 году около 5,5 тонн порошка марок ППК, в 2010 году - 8,8 тонн в месяц.

При этом суды приняли во внимание пояснения представителя заявителя о том, что предпочтение при поставке периклазового порошка отдается покупателям закупающим не только порошок для производства продукции, но и готовую огнеупорную продукцию, в то время как ООО "Сибпроект" закупает только периклазовый порошок для собственного производства, чем создает конкуренцию ООО "Группа "Магнезит", которое, наряду с ООО "Сибпроект", является поставщиком изготавливаемой из порошка огнеупорной продукции.

Исходя из установленных по делу обстоятельств, суды обоснованно признали доказанным факт злоупотребления ООО "Группа "Магнезит" доминирующим положением.

Ссылки ООО "Группа "Магнезит" на нарушение антимонопольным органом процедуры принятия решения были предметом рассмотрения судов и отклонены.

Суды правильно указали, что привлечение антимонопольным органом экспертов при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с частью 4 статьи 42 Закона N 135-ФЗ является правом, а не обязанностью комиссии.

При этом суды отметили, что имеющиеся в материалах дела заключение Томского политехнического университета и заключение Российским Химико-Технологическим институтом им. Д.И. Менделеева приняты во внимание при принятии антимонопольным органом оспариваемого решения в совокупности и взаимосвязи с другими доказательствами по делу.

Не приняты судами доводы ООО "Группа "Магнезит" о неправомерности участия в заседании комиссии антимонопольного органа Александровой Л.А.

Суды пришли к правомерному выводу о соблюдении антимонопольным органом требований части 2 статьи 40 Закона N 135-ФЗ в части наличия кворума, необходимого для принятия решения, а также указали на подписание оспариваемого решения членами комиссии, правомочность которых заявителем не оспаривается.

На основании изложенного, выводы судов о законности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права.

Таким образом, в связи с отсутствием нарушений норм материального или процессуального права оснований для отмены судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы в указанной части не имеется.

Согласно части 4.1 статьи 206 АПК РФ решение по делу о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 АПК РФ.

В кассационной жалобе ООО "Группа "Магнезит" не содержится доводов о наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 АПК РФ.

Следовательно, принятые по делу решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в части оспаривания постановления о наложении штрафа в размере, не превышающем 100 000 рублей, не подлежат обжалованию в суде кассационной инстанции, в связи с чем производство по кассационной жалобе ООО "Группа "Магнезит" в указанной части следует прекратить в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 27.01.2012 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 28.04.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-13220/2011 в части оспаривания обществом с ограниченной ответственностью "Группа "Магнезит" решения от 05.07.2011 и предписания от 05.07.2011 N 1 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Производство по кассационной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Группа "Магнезит" в части обжалования решения от 27.01.2012 Арбитражного суда Кемеровской области и постановления от 28.04.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда по настоящему делу об отказе в признании незаконным и отмене постановления от 26.09.2011 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области о наложении штрафа прекратить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.П. Маняшина

Судьи

Т.И. Отческая Т.Я. Шабалкова