Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 5 февраля 2013 г. N Ф04-6511/12 по делу N А67-6050/2011

г. Тюмень

5 февраля 2013 г.

Дело N А67-6050/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ильина В.И.

судей Беловой Л.В.

Шабалковой Т.Я.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Кемеровской области на постановление от 28.09.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Жданова Л.И., Бородулина И.И., Скачкова О.А.) по делу N А67-6050/2011 Арбитражного суда Томской области по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Профи ТДСК" (634000, город Томск, улица Елизаровых, 79/1, ИНН 7017198584, ОГРН 1077017037239) к отделению Управления Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области в Рудничном районе (650000, город Кемерово, улица Островского, 13), Управлению Федеральной миграционной службы по Кемеровской области (650000, город Кемерово, улица Николая Островского, 13, ИНН 4205096734, ОГРН 1054205259624) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении.

Суд установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Профи ТДСК" (далее - ООО "Профи ТДСК", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением о признании недействительным постановления от 29.09.2011 N 793, вынесенного начальником отделения Управления Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области в Рудничном районе (далее - ОУФМС по Кемеровской области), о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

К участию в деле в качестве второго ответчика в порядке, предусмотренном статьей 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, привлечено Управление Федеральной миграционной службы России по Кемеровской области (далее - УФМС по Кемеровской области, административный орган).

Решением от 24.02.012 Арбитражного суда Томской области в удовлетворении заявления о признании незаконным постановления административного органа отказано, производство по делу в части требования к ОУФМС по Кемеровской области прекращено.

Постановлением от 28.09.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования заявителя отменено, оспариваемое ООО "Профи ТДСК" постановление административного органа признано незаконным и отменено. В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе административный орган, ссылаясь на нарушение этой судебной инстанцией норм материального права и несоответствие выводов суда обстоятельствам, просит отменить постановление от 28.09.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции.

УФМС по Кемеровской области считает, что материалами дела подтверждается событие и состав вменяемого ООО "Профи ТДСК" правонарушения.

Отзыв на кассационную жалобу не поступил.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции проверил правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, проанализировал доводы сторон и пришел к выводу, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, УФМС по Кемеровской области проведена проверка соблюдения ООО "Профи ТДСК" требований миграционного законодательства Российской Федерации при выполнении работ на объекте, расположенном по адресу: Кемеровская область, г. Кемерово, пр. Шахтеров, микрорайон 13, дом N 5.

В ходе проверки сделан вывод о привлечении к выполнению на этом объекте отделочных работ 14 граждан КНДР, имеющих разрешение на работу в Томской области.

По факту привлечения к трудовой деятельности в качестве отделочника гражданина КНДР Ким Ен Чера без разрешения на работу в Кемеровской области уполномоченным должностным лицом составлен протокол об административном правонарушении от 12.09.2011 N 793, на основании которого вынесено постановление от 29.09.2011 N 793 о привлечении ООО "Профи ТДСК" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Не согласившись с выводами административного органа, ООО "Профи ТДСК" обратилось в Арбитражный суд Томской области с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требования заявителя, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях ООО "Профи ТДСК" состава вменяемого административного правонарушения и отсутствия процессуальных нарушений при привлечении его к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленное требование, пришел к выводу об отсутствии достаточных доказательств события и состава вменяемого ООО "Профи ТДСК" правонарушения.

Оставляя без изменения постановление суда апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств дела.

Частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность физических и юридических лиц за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

В силу части 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Согласно пункту 6 статьи 18 Закона N 115-ФЗ порядок выдачи разрешения на работу утверждается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной миграционной службе, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 19.07.2004 N 928, таким органом является Федеральная миграционная служба (далее - ФМС России) и ее территориальные органы.

Приказом ФМС Российской Федерации N 1, Минздравсоцразвития Российской Федерации N 4, Минтранса Российской Федерации N 1, Госкомрыболовства Российской Федерации N 2 от 11.01.2008 утвержден Административный регламент предоставления Федеральной миграционной службой, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими переданные полномочия Российской Федерации в области содействия занятости населения, Федеральным агентством морского и речного транспорта и Федеральным агентством по рыболовству государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства (далее - Административный регламент).

Пунктом 45 Административного регламента предусмотрено, что для получения разрешений на работу иностранным гражданам, прибывающим в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы, работодатели, заказчики работ (услуг) или уполномоченные ими лица представляют в ФМС России или ее территориальный орган заявление о выдаче разрешения на работу на каждого привлекаемого иностранного гражданина по форме, утвержденной Приказом ФМС России от 25.12.2006 N 370.

Согласно приложениям N 1 и N 3 к этому приказу в заявлении о выдаче разрешения на работу и в разрешении на работу должен быть указан вид деятельности.

Таким образом, иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию для осуществления трудовой деятельности, разрешение выдается на работу по конкретному виду деятельности.

Выполнение иностранным гражданином вида деятельности, не соответствующего указанному в разрешении, приравнивается к работе без разрешения, поскольку квота на выдачу таких разрешений может устанавливаться Правительством Российской Федерации, в том числе с ограничениями по профессии, специальности, квалификации иностранных граждан, а также с учетом региональных особенностей рынка труда в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона N 115-ФЗ.

ООО "Профи ТДСК" выдано разрешение от 24.11.2010 N 70001133 на привлечение и использование иностранных работников, в соответствии с которым численность привлекаемых специалистов составляет 75 человек, из них по профессиям: маляр - 20, облицовщик-плиточник - 10, плотник - 15, столяр - 10, штукатур - 20; территория, на которой действует разрешение: Томская область; срок действия с 27.12.2010 по 26.12.2011.

Кроме того, названному обществу выдано разрешение на привлечение на работу на территории Томской области гражданина КНДР Ким Ен Чера в качестве облицовщика-плиточника.

В соответствии с частью 4.2 статьи 13 Закона N 115-ФЗ временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу.

Пунктом 1 приложения 1 к Приказу Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 28.07.2010 N 564н "Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание)" (далее - Приказ N 564н) предусмотрено, что временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение, в случае выполнения им работ по установленным в данном пункте профессиям и должностям, в том числе по профессии каменщик.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что 08.08.2011 ООО "Профи ТДСК" заключен с гражданином КНДР Ким Ен Чером срочный трудовой договор по совместительству, по условиям которого Ким Ен Чер принят на работу каменщиком и ему оформлено командировочное удостоверение о направлении в командировку для выполнения работ по профессии каменщика в город Кемерово.

Суд кассационной инстанции считает правильным довод административного органа о том, что направление иностранного гражданина в командировку для выполнения работ по профессиям, указанным в приложении 1 к Приказу N 564н, не предоставляет ему право осуществления работ по иному виду деятельности, чем указанному в разрешении.

Вместе с тем, отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходил из конкретных обстоятельств дела и отсутствия доказательств, подтверждающих нарушение, отраженное в постановлении по делу об административном правонарушении (привлечение гражданина КНДР Ким Ен Чера к деятельности, не предусмотренной Приказом N 564н).

При этом суд апелляционной инстанции сделал вывод, что акт проверки, видеозапись и протокол об административном правонарушении, положенные в основу оспариваемого постановления административного органа, фиксируют лишь факт участия 14 иностранных граждан в выполнении работ, связанных с внутренней отделкой помещений в жилом доме, расположенном по адресу: г. Кемерово, пр. Шахтеров, Микрорайон 13, дом N 5.

Кроме ООО "Профи ТДСК" работы на указанном объекте производились и обществом с ограниченной ответственностью "ПСК "Эверест". Факт допуска ООО "Профи ТДСК" иностранного гражданина Ким Ен Чера к осуществлению на спорном объекте отделочных работ материалами дела не подтверждается.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии достаточных и неопровержимых доказательств, с достоверностью свидетельствующих о совершении ООО "Профи ТДСК" вменяемого ему правонарушения, выразившегося в привлечении иностранного гражданина Ким Ен Чера к осуществлению трудовой деятельности, либо допуска к работе с нарушением Закона N 115-ФЗ, Приказа N 564н.

С учетом изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 28.09.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А67-6050/2011 Арбитражного суда Томской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.И. Ильин

Судьи

Л.В. Белова Т.Я. Шабалкова