Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23 апреля 2013 г. N Ф04-1503/13 по делу N А45-10332/2012

г. Тюмень

23 апреля 2013 г.

Дело N А45-10332/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Мартыновой С.А.

судей Кокшарова А.А.

Перминовой И.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Капитан" на постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2013 (судьи Жданова Л.И., Бородулина И.И., Скачкова О.А.) по делу N А45-10332/2012 по заявлению закрытого акционерного общества "Капитан" (633104, Новосибирская области, г. Обь, пр-т Мозжерина, 101, ОГРН 1025405626333 ИНН 5448103495) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 15 по Новосибирской области (630110, г. Новосибирск, ул. Новая Заря, 45, ОГРН 1045404364279 ИНН 5433157459) о признании недействительным решения налогового органа. В заседании приняли участие представители: от закрытого акционерного общества "Капитан" - Попова Т.В. по доверенности от 25.03.2013 N 109, Юферов С.А. по доверенности от 25.03.2013 N 110;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 15 по Новосибирской области - Голов Р.М. по доверенности от 28.12.2012 N 01-47/18, Сережкина Н.А. по доверенности от 22.01.2013 N 01-01-51/5,Кузьмина И.И. по доверенности от 22.01.2013 N 01-01-51/6.

С у д у с т а н о в и л:

закрытое акционерное общество "Капитан" (далее - Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Новосибирской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 29.09.2011 N 15-23/28 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 22.06.2012 заявленные требования удовлетворены частично.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2013 указанное решение суда отменено частично и в указанной части принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Общества о признании недействительным решения Инспекции от 29.09.2011 N 15-23/28 в части:

- начисления налога на прибыль за 2007 года в размере 29 808 444 руб. и за 2008 года в размере 44 214 363 руб.;

- начисления соответствующих пеней, приходящихся на суммы налога на прибыль в размере 29 808 444 руб. и 44 214 363 руб. и соответствующих сумм налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ);

- начисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2007 года в размере 58 739 813 руб. и за 2008 год в размере 75 696 886 руб.;

- начисления соответствующих пеней, приходящихся на суммы НДС, в размере 75 696 886 руб. и 58 739 813 руб. и соответствующих сумм налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ;

- начисления единого социального налога (далее - ЕСН) за 2007 год в размере 6 064 219 руб. и за 2008 год в размере 9 041 379 руб.;

- начисления соответствующих пеней, приходящихся на суммы ЕСН в размере 6 064 219 руб. и 9 041 379 руб. и соответствующих сумм налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ и статье 119 НК РФ;

- начисления соответствующих пеней, приходящихся на сумму налога на имущество за 2007 год. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Общество обратилось с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда, изложенных в постановлении, фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить принятое судом постановление и оставить в силе решение суда первой инстанции. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе.

Инспекция просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Проверив законность судебного акта в порядке статей 284, 286 АПК РФ, изучив доводы жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, кассационная инстанция не находит оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

Судами установлено и подтверждено материалами дела, что по результатам выездной налоговой проверки Общества по вопросам соблюдения налогового законодательства за период деятельности налогоплательщика за 2007 - 2009 годы Инспекцией составлен акт от 29.08.2011 N 15-23/28 и принято решение от 29.09.2011 N 15-23/28 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по статье 119, пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 26 030 845 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, по НДС, по налогу на имущество, по ЕСН в размере 244 123 376 руб., пени по налогам в общей сумме 87 378 280 руб.

Основанием для доначисления названных налогов, пени и штрафа в оспариваемых суммах послужил вывод Инспекции о неправомерном применении Обществом в проверяемом периоде системы налогообложения в виде единого налога на вмененный налог (далее - ЕНВД) в части деятельности цеха бортового питания (далее - ЦБП) и вагонов-ресторанов, в связи с чем указанным решением налогового органа налогоплательщик переведен на общую систему налогообложения за 2007 и 2008 годы.

Общество, считая незаконным указанное решение Инспекции, обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

Судами установлено и следует из материалов дела, что в 2007 и 2008 годах Общество применяло два режима налогообложения: общий и специальный налоговый режим - ЕНВД; общий режим налогообложения применялся налогоплательщиком только в части деятельности по сдаче имущества в аренду и в части деятельности по поставке продуктов ОАО "РЖД" для питания пассажиров в вагонах повышенной комфортности; в отношении структурных подразделений, списки которых были представлены Обществом в ходе выездной налоговой проверки, применялся режим ЕНВД, в том числе в отношении деятельности ЦБП; налогоплательщик за период деятельности за 2007 и 2008 годов переведен на общую систему налогообложения с ЕНВД в части деятельности ЦБП и вагонов - ресторанов.

Суды обеих инстанций, руководствуясь положения статей 346.26, 346.27 НК РФ, статьей 3 Государственного стандарта Российской Федерации "Общественное питание. Термины и определения ГОСТ Р 50647-94", утвержденного и введенного в действие от 21.02.1994 N 35, с учетом вступивших в законную силу судебных актов по делам N А45-3408/07-40/72 и N А45-13550/2008, в которых судами трех инстанций сделан вывод, поддержанный Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, о неправомерном применении налогоплательщиком ЕНВД в части деятельности ЦБП, письма Инспекции от 18.05.2006 N01-06/3072 об уведомлении налогоплательщика о невозможности применения ЕНВД в отношении деятельности ЦБП, пришли к верному выводу, что Общество неправомерно, в нарушение норм главы 26.3 части второй НК РФ применяло в период 2007 - 2008 годов специальный налоговый режим - ЕНВД в части деятельности структурного подразделения ЦБП.

При этом, как установлено судами, неправомерное применение налогоплательщиком ЕНВД повлекло нарушение норм части первой НК РФ: - неисполнение налогоплательщиком обязанностей, установленных статьей 23 НК РФ, и, в частности, неисполнение обязанностей по уплате законно установленных налогов по общей системе налогообложения, по самостоятельному их исчислению и представлению деклараций, по ведению в установленном порядке учета своих доходов (расходов) и объектов налогообложения; - нарушение статей 52-54 НК РФ, предусматривающих самостоятельное исчисление налогоплательщиком сумм налога, подлежащего уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот; - нарушение Обществом норм части второй НК РФ, устанавливающих обязанности и порядок исчисления соответствующего налога по общей системе налогообложения. Указанные нарушения подтверждены документально и зафиксированы в акте выездной налоговой проверки и в оспариваемом решении Инспекции.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлено и заявителем не опровергнуто, что в нарушение статей 23, пункта 7 статьи 346.26, пункта 4 статьи 170, статей 313, 315 НК РФ, Общество не вело раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций при осуществлении деятельности, которую следовало облагать по общему режиму налогообложения, в частности, в отношении ЦБП; Общество не исполнило письменные требования Инспекции в ходе проверки: о восстановлении учета доходов и расходов и объектов налогообложения в части деятельности ЦБП; о восстановлении раздельного учета имущества и обязательств по данному структурному подразделению; о представлении данных о раздельном учете хозяйственных операций по двум системам налогообложения, с учетом того, что деятельность ЦБП подлежит налогообложению по общей системе; о представлении книги покупок и продаж, журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур за 2007-2008 годы; о представлении налоговых регистров по доходам, а также по расходам в разрезе основных статей: материалы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы с выделением распределяемых расходов, которые невозможно отнести к конкретному виду деятельности ЦБП и другие данные о раздельном учете в периодах 2007-2008 годов, а также по представлению уточненных деклараций по налогам, подлежащим уплате по общей системе налогообложения, в том числе по НДС с отражением выручки от реализации по ЦБП, а также по отражению в декларациях налоговых вычетов по соответствующим налоговым периодам 2007-2008 годов.

Между тем, как усматривается из материалов дела и не оспаривается заявителем, который полагал, что ЦБП относится к налоговому режиму с уплатой ЕНВД, в 2007-2008 годах выручку налогоплательщик учитывал котловым методом, без аналитики по каждому покупателю, без распределения по субсчетам, показатели доходов и расходов (их учет) формировались в целом по видам деятельности: общественное питание и сдача имущества в аренду.

Отсутствие у Общества надлежащего учета объектов налогообложения, ведение учета с нарушением установленного порядка (отсутствие налоговых регистров по учету доходов и расходов в части ЦБП, отсутствие раздельного учета между двумя налоговыми режимами - общим и ЕНВД) явилось основанием применения в ходе проверки расчетного метода исчисления налогов за проверяемый период, предусмотренного подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал, что не может признать правильным исчисление выручки, вменяемой налогоплательщику, исчисление вменяемых Обществу налогов; доводы заявителя, что суммы начисленных налогов при переводе с системы налогообложения в виде ЕНВД на общую систему определены налоговым органом неправильно, нашли свое подтверждение в материалах дела.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, отменяя принятое по делу решение суда по оспариваемым эпизодам и отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что указанные выводы суда первой инстанции являются ошибочными, при этом правомерно руководствуясь положениями пункта 1 статьи 23, подпункта 7 пункта 1 статьи 31, пункта 9 статьи 274 НК РФ, исследовав в соответствии со статьей 71 АПК РФ обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства, учитывая отсутствие у Общества раздельного учета между видами деятельности, облагаемыми по разным режимам налогообложения, пришел к верному выводу о правомерности применения налоговым органом расчетного метода начисления налогов на основании имеющейся информации о налогоплательщике.

В соответствии с подпунктами 3, 8 пункта 1 статьи 31 НК РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов. Это гарантирует налогоплательщику начисление налогов в том размере, в котором они подлежат начислению в соответствии с действующим налоговым законодательством.

В силу положений статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном настоящим Кодексом, определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным методом на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых им для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенной на них обязанности по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного метода исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправильными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе данный метод исчисления налогов, при обоснованности его применения, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

Судом апелляционной инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что при определении расчетным методом налоговых обязательств Общества Инспекцией на основании информации, собранной в ходе выездной налоговой проверки, и систематизации и анализа всех представленных Обществом первичных документов определена общая сумма доходов, относящаяся к общему режиму, в частности, от деятельности ЦБП, который незаконно находился на ЕНВД; доход по ЦБП и вагонам-ресторанам определен Инспекцией по представленным Обществом первичным учетным документам, данные которых сверялись с аналитикой карточки проводок 62/90 и 50/90 (с регистрами учета покупателей и заказчиков Общества); то есть, именно по общему режиму налогообложения вменяемые проверкой суммы доходов определены Инспекцией на основании данных налогоплательщика, в том числе актов выполненных работ, счетов-фактур, раскрывающих содержание хозяйственных операций и включенных в состав актов, накладных и др., которые сверены с регистрами бухгалтерского учета, которые велись Обществом котловым методом; в целях определения пропорции согласно пункту 9 статьи 274 НК РФ Инспекция для распределения расходов, которые при проверке нельзя было отнести к конкретному режиму налогообложения, исходила из суммы общих доходов от всех видов деятельности, которая определена самим налогоплательщиком в отчетности по форме 2 "Отчет о прибылях и убытках", анализа счета 90 "Продажи", и которая Обществом не оспаривалась ни на стадии возражений, ни в суде первой инстанции (Обществом оспаривались конкретные суммы - 463 112 руб.- ошибочно отраженная на сч.90 "Продажи" сумма НДС, 1 256 492 руб. - некорректная проводка 91,90 "дотация на питание).

Таким образом, в данном случае Инспекцией определены суммы доходов и расходов для целей налогообложения, себестоимость, амортизация, затраты на оплату труда и другие данные для исчисления налогов по общей системе налогообложения на основании сведений, представленных самим налогоплательщиком, в связи с чем доводы заявителя о наличии оснований для признания оспариваемого решения недействительным по мотиву отсутствия в решении сведений об аналогичных налогоплательщиках апелляционным судом обоснованно были отклонены. Указанный вывод отсутствует также в решении суда первой инстанции.

Как усматривается из материалов дела, суд апелляционной инстанции, частично соглашаясь с выводами суда первой инстанции по обжалуемым налоговым органом эпизодам в апелляционном суде, а также иные выводы арбитражного суда (не обжалуемые Инспекцией), при определении налоговых обязательств Общества в части налога на прибыль, налога на имущество, ЕСН за 2007-2008 годы исходил из пропорции, определенной Инспекцией в представленных в суд соответствующих расчетах, в соответствии с которыми величина расходов, относящаяся в деятельности, облагаемой ЕНВД, составляет 13,9% и 16% в 2007 году и 2008 году, соответственно. При этом судом указано, что свой контрасчет в материалы дела заявитель не представил, арифметически не опроверг расчет Инспекции.

С учетом изложенных обстоятельств судом апелляционной инстанции обоснованно признаны несостоятельными доводы заявителя о том, что представленные Инспекцией расчеты являются дополнительными доказательствами по делу применительно к положениям статьи 64 АПК РФ.

При этом, как указано судом апелляционной инстанции, доказательств несоответствия собственного бухгалтерского учета и отчетности первичным бухгалтерским документам, а также расчетов, опровергающих представленные налоговым органом в ходе судебного разбирательства расчеты по предложению суда с целью установления действительных налоговых обязательств налогоплательщика за рассматриваемый период, Обществом в ходе судебных разбирательств в порядке статьи 65 АПК РФ не было представлено, как не заявлено об этом и в кассационной жалобе.

Довод заявителя о ведении им раздельного учета был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и отклонен, поскольку материалами дела подтверждается, что раздельный учет велся Обществом только в части той деятельности, в которой налогоплательщиком самостоятельно применялась общая система налогообложения (по сдаче имущества в аренду, по поставке продуктов ОАО "РЖД" для питания пассажиров в вагонах повышенной комфортности).

Доводы заявителя о наличии в материалах проверки расхождений в 2007 году в размере 196 404 руб., в 2008 году - 8 269 375 руб.; о неправомерном включении доходов от реализации бортового питания за наличный расчет в состав ЕНВД; по затратам Общества на уплату процентов по кредиту и услуга банка в размере 7 381 533,72 руб. за 2007 год и 394 345,16 руб. за 2008 год являлись предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и получили надлежащую оценку, оснований для переоценки которых суд апелляционной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ не имеет.

Из материалов дела следует, что по результатам налоговой проверки Инспекцией при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль не учтены расходы налогоплательщика, понесенные им в 2008 году на ремонт ЦБП в сумме 44 499 965 руб. (с учетом НДС).

Согласно оспариваемому решению, Инспекция пришла к выводу о том, что затраты, произведенные по данному объекту, фактически направлены на завершение данного строительства, так как законченный строительством объект "Цех бортового питания" в 2007 -2008 годах в эксплуатацию не принят и не учтен. Следовательно, в соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 257 НК РФ данные расходы могут быть учтены в первоначальной стоимости основного средства как расходы на доведение основного средства до состояния, пригодного для использования.

Суд первой инстанции, отклоняя данные выводы как необоснованные, исходил из того, что ЦБП (1-я очередь) был введен в эксплуатацию и в 2008 году использовался в деятельности, направленной для получения дохода, в связи с чем, данные расходы в соответствии с пунктом 1 статьи 260 НК РФ признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Отменяя решение суда первой инстанции по рассматриваемому эпизоду и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции не согласился с указанными выводами суда, а также с доводами заявителя о том, что при переводе Общества со специального режима налогообложения в виде ЕНВД на общий режим налогообложения при исчислении налога на прибыль не учтены для целей налогообложения расходы в виде амортизационных отчислений в отношении ЦБП, а также о неправильном определении размер недоимки налога на прибыль в связи с неправомерным неучетом Инспекцией расходов в виде амортизационных отчислений по объекту основного средства - здания ЦБП.

Руководствуясь положениями статей 257, 258, 259, 270 НК РФ, Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утв. приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкцией по его применению, утв. приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н, Положением по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утв. приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н, Методическими указаниями по бухгалтерскому учету основных средств, утв. приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н, суд апелляционной инстанции правомерно исходил из того, что для начисления амортизации необходимо соблюдение совокупности следующих условий: основное средство должно быть принято к бухгалтерскому учету и введено в эксплуатацию; амортизируемый объект (имущество) должен использоваться налогоплательщиком для извлечения дохода; амортизируемые отчисления должны относиться к расходам, связанным с производством и реализацией.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, в частности, договор купли-продажи недвижимого имущества от 20.01.2013 (согласно которому Общество приобрело у ОАО "Аэропорт Толмачево" (продавец) объект незавершенного строительства), акт приема-передачи от 20.01.2003, свидетельство о государственной регистрации права незавершенного строительством объекта, договор генподряда от 14.10.2003 N 28-2003 (с учетом приложения к договору, актов и приемке выполненных работ подрядчиком) (согласно которому ООО "Строитель" (генподрядчик) обязуется по заданию заказчика (Общество) осуществить в соответствии с проектно-сметной документацией строительно-монтажные работы по строительству пускового комплекса ЦБП в аэропорту Толмачево), акт приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта от 22.09.2005 (согласно которому 1-я очередь объекта "ЦБП" Обществом принята в эксплуатацию), распоряжение Главы администрации г. Оби Новосибирской области от 01.11.2005 N 684 об утверждении в связи с окончанием работы приемочной комиссии данного акта, письма Общества (ответы на требования налогового органа) от 18.04.2011 и 25.05.2011, технический паспорт на "Здание" (объект ЦБП) (составленный по состоянию на 18.06.2007 и в 2010 году), суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Обществом в 2007 - 2008 годах не была сформирована первоначальная стоимость законченного строительством объекта недвижимости, необходимая для постановки на учет соответствующего объекта строительства, затраты на капитальное строительство по состоянию на 31.12.2007 года и на 31.12.2008 года учитывались Обществом и отражались на счете 08 и в состав основных средств не включены, амортизация, налог на имущество по вновь создаваемому объекту капительного строительства в 2007-2008 годах не исчислялись (за исключением части здания, переданной в аренду).

Вместе с тем, как установлено судом, объект (ЦБП, кондитерский цех, гостиница, ресторан, сауна, прачечная, офисные, бытовые и складские помещения) был сооружен (достроен) и доведен до состояния, в котором оно пригодно для использования, только в 2009 году, когда была сформирована первоначальная стоимость и объект принят к учету в качестве основного средства на счете 01 "Основные средства" на основании пунктов 1, 2, 4,5, 6,7, 8 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утв. приказом Минфина от 30.03.2001 N 26н, что подтверждается материалами дела (в частности, разрешением Администрации МО г. Оби от 18.03.2009 N RU 54304000-002-09 о вводе в эксплуатацию построенного в соответствии с проектной документацией объекта капитального строительства "Цех бортового питания (вторая очередь) ЗАО "Капитан", расположенного по адресу: Новосибирская области, г. Обь, проспект Мозжерина, 101; свидетельством о государственной регистрации права собственности на объект - здание ЦБП, полученным Обществом 11.06.2009 серия 54АГ N 538908; в 2009 году указанный объект поставлен налогоплательщиком в качестве основного средства на счет 01 "Основные средства").

С учетом изложенных выше обстоятельств, установленных судом апелляционной инстанции и основанных на имеющихся в материалах дела доказательствах, свидетельствующих о том, что объект недвижимости не принят к бухгалтерскому учету ранее 2009 года в качестве основного средства с определением первоначальной стоимости, введен в эксплуатацию и использовался в целом в производственной деятельности, довод заявителя о необходимости учета амортизационных отчислений по ЦБП при определении налогооблагаемой прибыли правомерно отклонен судом.

Доводы заявителя о правомерности единовременного учета затрат на сооружение (достраивание) объекта недвижимости - ЦБП в сумме 44 499 965 руб., а также о необходимости учета амортизационных отчислений по не введенному в эксплуатацию спорному объекту недвижимости, фактически направлены на переоценку выводов суда, изложенных в обжалуемом постановлении, что в соответствии с главой 35 АПК РФ недопустимо в суде кассационной инстанции.

Принимая новый судебный акт в отмененной части, суд апелляционной инстанции признал ошибочными выводы суда первой инстанции о том, что Инспекции при проведении проверки необходимо было четко установить размер налоговых вычетов по НДС в отношении сумм налога, которые не были заявлены Обществом в налоговой декларации за соответствующий налоговый период, и определить налоговую базы для исчисления НДС с учетом льготы, при этом обоснованно исходил из следующего.

Исходя из положений статей 52, 80, 146, 149, 153, 166, 170 - 173 НК РФ суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу о том, что применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 НК РФ условий; само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения, подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода НДС; наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по НДС, не заменяет их декларирования.

При этом судом установлено и материалами дела подтверждается, что налоговые вычеты по НДС за соответствующие налоговые периоды Обществом в налоговых декларациях не отражены, уточненные налоговые декларации налогоплательщиком не представлены, предложения налогового органа о составлении налоговых регистров, о представлении расчетов и документов, обосновывающих налоговую базу и налоговые вычеты по НДС за 2007, 2008 годы, относящиеся к деятельности ЦБП, о представлении уточненных налоговых деклараций налогоплательщиком не исполнены.

С учетом изложенных обстоятельств, при отсутствии раздельного учета операций, подлежащих налогообложению и освобожденных от налогообложения, непредставление налоговых деклараций по НДС, непредставление Обществом в ходе судебных разбирательств в подтверждение своих доводов расчета налоговой базы по операциям, облагаемым и не облагаемым НДС, а также контррасчета доначисленного Инспекцией названного налога, суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу об отсутствии в данном случае у Инспекции обязанности по применению в ходе проверки спорных налоговых вычетов по НДС, признав оспариваемое решение налогового органа в части предложения уплатить недоимку по НДС за 2007 год в размере 58 739 813 руб., за 2008 год в размере 75 696 886 руб., начисления соответствующих сумм пеней, штрафа обоснованным, не нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Доводы заявителя кассационной жалобы не опровергают указанные выше выводы суда апелляционной инстанции, основаны на ошибочном толковании изложенных выше норм главы 21 НК РФ, в связи с чем подлежат отклонению.

Согласно решению налогового органа Обществу предложено уплатить недоимку по ЕСН (2007 год - 6 510 996 руб., 2008 год - 9 656 778 руб.), соответствующие суммы пеней, штрафа.

Признавая незаконным решение налогового органа в указанной части, суд первой инстанции пришел к выводам о том, что сумма доначисленного ЕСН подлежит уменьшению на сумму ЕСН, исчисленного применительно к отделу по обслуживанию питанием в поездах за 2007 и 2008 годы, неверном определении суммы ЕСН ввиду неправильного определения доли реализации, облагаемой ЕСН, о неучтении Инспекцией операций по оказанию услуг в вагонах ресторанах; сумма доначисленного ЕСН должна быть уменьшена на суммы ЕСН в части доходов работников, оказывающих услуги через вагоны - рестораны, и работников подразделений, участвующих в обеспечении всех видов деятельности; кроме того, поскольку оказание услуг общественного питания подпадает под специальный режим налогообложения в виде ЕНВД, то и в части таких работников ЕСН за 2007 и 2008 годы также не учитывается.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статей 235, 236, 243 НК РФ, Порядком заполнения индивидуальных карточек учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм начисленного единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налогового вычета), утв. приказом МНС РФ от 27.07.2004 N САЭ-3-05/443, отменил решение суда в указанной части, при этом обоснованно исходил из следующего.

Так, судом установлено и следует из материалов дела, что Общество как организация, производящая выплаты физическим лицам, является плательщиком ЕСН в части деятельности, подпадающей под общий режим налогообложения (деятельность ЦБП), а также в части деятельности по обеспечению поставки продуктов для питания пассажиров в вагонах повышенной комфортности по договору с ОАО "РЖД"; индивидуальные карточки на каждого работника Общество вело только как страхователь в целях учета платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование (по вопросу правильности исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование нарушений в ходе проверки не установлено); Обществом не велся учет сумм начисленных выплат и сумм ЕСН по каждому физическому лицу, в пользу которого осуществлялись выплаты с учетом того, что Общество в спорном периоде применяло как общий, так и специальный режим налогообложения.

Поскольку Общество обязано было применять общий режим не только в части деятельности от сдачи имущества в аренду и в части деятельности по обеспечению поставки продуктов для питания пассажиров в вагонах повышенной комфортности, но и в части предпринимательской деятельности ЦБП, то в ходе проверки Обществу предлагалось восстановить раздельный учет, в том числе распределить фонд оплаты труда (далее - ФОТ) согласно фактической занятости персонала, участвующего в производственном процессе структурных подразделений - ЦБП, вагонов- ресторанов и другого персонала, а также представить налоговые декларации по ЕСН за налоговые периоды 2007, 2008 годов; указанные требования Инспекции не были исполнены Обществом, что нашло отражение в акте проверки и не оспаривается заявителем; обязанности по уплате ЕСН Обществом не исполнены ни до назначения проверки, ни в ходе ее проведения.

В связи с чем по результатам проверки Инспекция на основании первичных и иных документов налогоплательщика, полученных по неоднократно выставляемым Обществу требованиям о предоставлении соответствующих документов, определила налоговую базу по ЕСН, а также сумму ЕСН, в соответствии с положениями главы 24 "Единый социальный налог" части второй НК РФ (в редакции действовавшей в 2007 - 2008 годах) с учетом того обстоятельства, что Общество обязано было применять как общий режим налогообложения, так специальный режим ЕНВД в части предпринимательской деятельности тех структурных подразделений, которые соответствовали условиям применения этого специального режима; Инспекцией расчет ФОТ и налоговой базы по ЕСН проводился по представленным налогоплательщиком документам поименно, то есть по каждому работнику согласно спискам по подразделениям, штатным расписаниям и по данным индивидуальных карточек учета сумм начисленных выплат, а также в соответствии с долей распределения по режимам налогообложения.

Признавая правомерным доначисление спорных сумм ЕСН, суд апелляционной инстанции исходил из того, что Общество не оспаривало ни в ходе налоговой проверки, ни в ходе суде судебных разбирательств данные по суммам выплат, произведенных в пользу физических лиц, эти данные соответствуют данным Общества, учтенным им самим в индивидуальных карточках, которые оно как страхователь в соответствии с Федеральным законом от 15.12.2001 N 167-ФЗ вело на каждого работника и представило их налоговому органу в ходе проверки.

Доводы заявителя о необоснованном неисследовании Инспекцией принадлежности работников к соответствующим структурным подразделениям, о необоснованном обложении ЕСН и страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование суточных, выплачиваемых работникам на основании локального акта в связи с направлением в командировку, обоснованно были отклонены судом апелляционной инстанции, поскольку не заявлялись Обществом в суде первой инстанции в качестве основания для признания недействительным оспариваемого решения налогового органа.

Довод заявителя о необоснованности определения сумм пени и штрафов по ЕСН без учета сделанных Обществом перечислений в составе ЕНВД подлежит отклонению как неоснованный на нормах действующего налогового законодательства.

Согласно решению Инспекции неполная уплата налога на имущество за 2007 -2008 годы связана с занижением налоговой базы (среднегодовой стоимости имущества за налоговый период) на среднегодовую стоимость имущества (оборудования) по структурным подразделениям ЦБП в части бортового питания и вагонов- ресторанов.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований по рассматриваемому эпизоду, суд апелляционной инстанции признал ошибочными выводы суда первой инстанции о неправомерности применения Инспекцией расчетного метода в части определения размера налоговых обязательств по налогу на имущество.

Судом апелляционной инстанции установлено и следует из материалов дела, что налогоплательщик признавал деятельность всех обособленных подразделений (в том числе ЦБП и вагоны-рестораны) в качестве деятельности, находящейся на ЕНВД, а потому раздельный учет всего имущества им не велся; Обществом не представлено в материалы дела доказательств наличия в организации субсчетов к регистрам бухгалтерского учета, методики, утвержденной в учетной политике, позволяющих достоверно исчислить налог на имущество; расчет, опровергающий размер доначисленного налоговым органом налога на имущество, заявителем не представлялся.

Доводя заявителя о неправильном определении первоначальной стоимости основных средств являлся предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и получил надлежащую оценку с учетом положений статьи 379 НК РФ.

Довод заявителя о наличии ошибок в расчетах налога на имущество за проверяемый период следует признать несостоятельным, поскольку ранее данный довод им не заявлялся, однако, как усматривается из материалов дела, суд апелляционной инстанции неоднократно предлагал Обществу представить свои доводы относительно правильности или ошибочности расчетов, данной возможностью заявитель в порядке статьи 65 АПК РФ не воспользовался. В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, поскольку Общество не обеспечило ведение раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций при осуществлении деятельности, которую следовало облагать по общему режиму налогообложения, в отношении ЦБП; не опровергло правильности расчета суммы налогов, произведенного Инспекцией, суд кассационной инстанции полагает, что в данном случае основания считать необоснованным размер его налоговой обязанности, определенной Инспекцией в порядке, установленном подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, отсутствуют.

Иные доводы заявителя кассационной жалобы, в том числе о нарушении судом апелляционной инстанции положений статей 18, 268, 269 АПК РФ, подлежат отклонению, как не нашедшие своего подтверждения в материалах дела.

Нарушений судом апелляционной инстанции норм материального права, а также норм процессуального законодательства, которые могли привести к принятию неправильного судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено. При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого постановления суда и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 01.02.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-10332/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

С.А. Мартынова

Судьи

А.А. Кокшаров И.В. Перминова