Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2013 г. N 07АП-6776/12

г. Томск

1 февраля 2013 г.

Дело N А45-10332/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 30 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Бородулиной И.И., Скачковой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Орловой Е. В., помощником судьи Ермаковой Ю.Н, секретарем судебного заседания Лачиновой К.А. использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Тригубенко Е. В. по доверенности N 45 от 27.01.2012 года (сроком на 1 год), по доверенности N27 от 23.01.2012 года (сроком на 1 год), Боева Т. В. по доверенности N 209 от 13.04.2012 года (сроком на 1 год), паспорт.

от заинтересованного лица: Стоякина П. П. по доверенности N 01-01-51/4 от 22.01.2013 года (сроком на 1 год), удостоверение; Сережкина Н. А. по доверенности N 01-01-51/5 от 22.01.2013 года (сроком на 1 год), удостоверение; Голов Р. М. по доверенности N 01-47/9 от 09.04.2012 года (сроком на 3 года), Кузьмина И. И. по доверенности N 01-01-51/6 от 22.01.2013 года (сроком на 1 год), удостоверение.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Новосибирской области, г. Новосибирск

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 22 июня 2012 года по делу N А45-10332/2012 (судья Булахова Е. И.)

по заявлению Закрытого акционерного общества "Капитан", г. Обь (ИНН/КПП 5448103495/544801001)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Новосибирской области, г. Новосибирск

о признании недействительным решения N 15-23/28 от 29.09.2011 года,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Капитан" (далее по тексту - заявитель, ЗАО "Капитан", налогоплательщик, Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Новосибирской области (далее по тексту- заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 29.09.2011 года N 15-23/28. Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 22 июня 2012 года признано недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Новосибирской области N 15-23/84 о привлечении к ответственности на совершение налогового правонарушения в части начисления Закрытому акционерному обществу "Капитан" налога на прибыль за 2007 год в сумме 31726182 рубля; налога на прибыль за 2008 год в сумме 47809714 рублей; налога на прибыль за 2009 год в размере 2285716 рублей; пеней по налогу на прибыль за 2007 - 2009 годы в размере 25296172 рубль; налога на добавленную стоимость за 2007 год в размере 63205803 рубля; налога на добавленную стоимость за 2008 год в размере 80071625 рублей; соответствующих сумм пеней по налогу на добавленную стоимость за 2007 и 2008 годы; налога на имущество за 2007 год в размере 754964 рублей; налога на имущество за 2008 год в размере 750486 рублей; пеней по налогу на имущество за 2007 - 2008 годы в размере 340884 рубля; единого социального налога за 2007 год в сумме 6510996 рублей; единого социального налога за 2008 год в размере 9656778 рублей; пеней по единому социальному налогу за 2007 - 2008 годы в размере 5015793 рубля; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль за 2008 год в виде штрафа в размере 9561943 рубля; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль за 2009 год в виде штрафа в размере 457144 рубля; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на добавленную стоимость за 2008 год в виде штрафа в размере 9261807 рублей; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на имущество за 2008 год в виде штрафа в размере 150098 рублей; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по единому социальному налогу за 2008 год в виде штрафа в размере 1931357 рублей; привлечения к налоговой ответственности по ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу за 2008 год в виде штрафа в размере 2897036 рублей, как принятое с нарушением норм Налогового Кодекса Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы N 15 по Новосибирской области обязана устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Закрытого акционерного общества "Капитан".

Не согласившись с указанным судебным актом, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 15 по Новосибирской области обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 22 июня 2012 года, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в оспариваемой части (с учетом уточнений, поступивших в суд апелляционной инстанции 13.09.2012) и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований Общества в части, обжалуемой Инспекцией, отказать.

По мнению апеллянта, выводы суда не соответствуют имеющимся в деле доказательствам, кроме того, при вынесении решения неправильно применены нормы материального права, нарушены нормы процессуального права, что в силу статьи 270 АПК РФ является основанием для изменения или отмены решения суда.

Инспекцией не оспариваются выводы арбитражного суда первой инстанции в части (л.д.155-157 т.37):

1) необходимости исключения из общего дохода налогоплательщика сумм, именуемых "дотация на питания" в размере 2007 год - 817640 руб., 2008 год - 1256491 руб.;

2) исключения из дохода, относящегося к оказанию услуг по обеспечению бортовым питанием (доход на общем режиме налогообложения) доходов в 2007 году в размере 53199.48 руб. (ООО "Провайдер Сервис"), в 2008 году - 40 000 руб. (ЗАО "Аэрокредо", аванс) и 55763.01 руб. (НАК Узбекистон, аванс)

3) о необходимости учета в целях налогообложения налогом на прибыль организации учета расходов по оплате процентов за кредит (2007 год - 7 381 533 руб., 2008 год - 394 345 руб.)

4) о неправомерности включения в доходы от реализации по ЦБП:

- внереализационных доходов, в части излишков инвентаризации (2007 г. - 20 руб., 2008 г. - 8825 руб.), прочих внереализационных доходов (2007 год - 6190 руб., 2008 год - 18810 руб.), внереализационных доходов за 2008 год в виде возмещенного НДС в размере 142516 руб.

- доходов в виде выручки в размере 2007 год - 1 198 673 руб., в 2008 году - 641 420,26 руб. ("Бортпитание за наличный расчет").

Кроме того, Инспекцией не оспариваются доводы заявителя, поддержанные судом первой инстанции:

1) о неправомерности включения в доходы от реализации по ЦБП доходов от оказания услуг общественного питания через структурное подразделение налогоплательщика - "Закусочную УТО" (в 2007 году - 7369 руб., в 2008 году - 4570 руб.)

2) о необходимости учета во внереализационных расходах в целях формирования общего дохода налогоплательщика дохода сумм НДС в размере 463 112 руб. (данная сумма является разницей между суммой НДС, указанной самим налогоплательщиком в анализе сч. 68/90 - 2 646 017 руб. и общей суммой НДС по налоговым декларациям за 2007 год - 2 182 905 руб.).

Налоговый орган просит отменить обжалуемый судебный акт в части:

Признания недействительным решения налогового органа о начисления налогов, пени и штрафов за 2007 - 2008 гг., приходящихся на эпизод по вагонам-ресторанам.

Признания недействительным решения Инспекции о начислении Обществу:

- налога на прибыль за 2007 год в сумме 29 905 695 руб.

- налога на прибыль за 2008 год в сумме 47 743 053 руб.

-налога на прибыль за 2009 год в сумме 2 285 716 руб.

- соответствующих сумм пени за несвоевременную уплату налога на прибыль за 2007-2008 годы, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль за 2008 год в размере 9 548 611 руб.

-налога на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 58 739 813 руб.

- налога на добавленную стоимость за 2008 год в сумме 75 696 886 руб.

- соответствующих сумм пени за несвоевременную уплату НДС в 2007-2008 годах, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС за 2008 год в размере 8 827 669 руб.

- налога на имущество за 2007 год в сумме 680 513 руб.

- налога на имущество за 2008 год в сумме 724 034 руб.

- соответствующих сумм пени за несвоевременную уплату налога на имущество за 2007-2008 годы, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на имущество за 2008 год в размере 144 807 руб.,

-единого социального налога за 2007 год в сумме 5 932 308 руб.

-единого социального налога за 2008 год в сумме 9 036 933 руб.

- соответствующих сумм пени за несвоевременную уплату ЕСН в 2007-2008 годах, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН за 2008 год в размере 1 807 387 руб., привлечения к налоговой ответственности по ЕСН за 2008 год по ст. 119 НК РФ в размере 2 711 080 руб.

Доводы налогового органа мотивированы следующим:

- Налоговый орган считает, что ЗАО "Капитан" в нарушение положений статей 23, 53-54, 81 НК РФ, не исчислило налоги по общему режиму налогообложения с учетом результатов деятельности структурных подразделений, а применяло специальный налоговый режим - ЕНВД в отношении объектов, не являющихся объектами организации общественного питания и не оказывающих услуги общественного питания - ЦБП и вагона-ресторана. Неправомерное применение ЕНВД, в свою очередь, повлекло нарушение норм части первой НК РФ: неисполнение налогоплательщиком обязанностей, установленных статьей 23 НК РФ, а также норм части второй НК РФ, устанавливающих обязанности и порядок исчисления соответствующих налогов по общей системе налогообложения.

Бездействие ЗАО "Капитан" привело к невозможности правильно и достоверно исчислить налоги по общему режиму налогообложения, в связи с чем, налоговый орган обоснованно применил положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ при расчете налоговых обязательств ЗАО "Капитан" за 2007, 2008 года, в том числе, и по налогу на имущество.

- Вывод арбитражного суда об обязанности налогового органа при применении расчетного метода начисления налогов при переводе налогоплательщика с ЕНВД на общую систему налогообложения рассчитать налоговые обязательства Общества достоверно, основан на неправильном токовании норм материального права и противоречит правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 22.06.2012 N 5/10.

- Арбитражным судом не в полной мере выполнены требования ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 168, п.п.1.2 и 3 ч. ст. 170 АПК РФ, так как при установлении по части эпизодов нарушений налоговым органом налогового законодательства, повлекшее неправильное определение налогового обязательства, суд признал решение Инспекции недействительным в полном объеме, что не соответствует принципу правосудия о соблюдении баланса частных и публичных интересов. Между тем, каждый эпизод имеет свое выражение в денежном эквиваленте, суммы доначисленных налогов определены на основании материалов проверки, которые в значительном объеме имеются в материалах дела.

Налоговый орган, кроме того, ссылается на позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 22.06.2010 N 5/10, согласно которой, в случае оспаривания доначислений, произведенных налоговым органом расчетным методом, налогоплательщик обязан представить контррасчет налоговых обязательств.

Однако суд не воспользовался полномочиями, предусмотренными ч. 2 ст. 66 АПК РФ, и не предложил налогоплательщику предоставить контррасчет своих налоговых обязательств.

- Судом первой инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что Общество задолго до назначения выездной налоговой проверки знало, что неправомерно применяет ЕНВД именно в части деятельности цеха бортового питания (далее по тексту - ЦБП), поскольку имеются вступившие в законную силу судебные акты по делу N А45-3408/07-40/72 и по делу N А45-13550/2008. При этом Инспекцией в ходе проверки неоднократно предлагалось налогоплательщику восстановить учет доходов и расходов и объектов налогообложения в части деятельности ЦБП и вагонов-ресторанов, восстановить раздельный учет имущества и обязательств по этим структурным подразделениям и т.д., представить уточенные налоговые декларации по налогам, подлежащим уплате по общей системе налогообложения, в том числе, по НДС с отражением выручки от реализации ЦБП и вагонам -ресторанам, а также отразить в декларациях налоговые вычеты по соответствующих налоговым периодам 2007-2008 г.г., однако данные требования налогового органа Обществом не были исполнены.

- Налоговым органом в суд апелляционной инстанции предоставлены необходимые данные для расчета налоговой базы по налогу на прибыль за 2007-2008 гг., в которых содержатся все необходимые показатели, позволяющие исчислить различные варианты пропорции (вариантность пропорции обусловлена учетом тех или иных эпизодов, исследованных судом первой инстанции, влияющих на определение доли доходов, облагаемых по общему режиму, в совокупном доходе организации), а также данные для определения налоговой базы по ЕСН, налога на имущество в зависимости от применения выбранной пропорции; данные расчеты не являются дополнительными доказательствами.

- По мнению налогового органа, выводы арбитражного суда о применении общей системы налогообложения в части деятельности вагонов-ресторанов, являются ошибочными, так как помещение вагона-ресторана не соответствует критериям объекта организации общественного питания, установленных ст. 346.27 НК РФ. Кроме того, необходимо учитывать, что Общероссийским классификатором основных фондов ОК 013-94 (утвержден Постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 года N 359) железнодорожные вагоны любых типов отнесены к транспортным железнодорожным средствам (код группировки 15 3520000).

- Поскольку доходы от реализации имущества и внереализационные доходы не связаны с производством продукции, такие доходы не учитываются при определении пропорции для распределения общехозяйственных расходов, вывод арбитражного суда в данной части ошибочен.

- Произведенные Обществом расходы в размере 44 499 965 руб. на ремонт здания ЦБП, по мнению апеллянта, не могли быть учтены единовременно по правилам пункта 1 статьи 260 НК РФ, поскольку из обстоятельств дела следует, что данные расходы понесены налогоплательщиком в связи с доведением основного средства - здание ЦБП до состояния (находящегося в 2008 год в стадии незавершенного строительства), в котором оно пригодно для использования, и подлежат учету при формировании первоначальной стоимости основного средства (пункт 1 статьи 257 НК РФ), следовательно, подлежат списанию путем начисления амортизации в порядке, установленном статьей 257 НК РФ.

В связи с чем, налоговый орган не согласен с выводом суда первой инстанции о правомерности учета в целях определения налогооблагаемой прибыли за 2008 год расходов по ремонту ЦБП в размере 44 499 965 руб.

- Учитывая, что объект основных средств - здание ЦБП сооружен, введен в эксплуатацию и поставлен на учет в качестве основного средства в 2009 году, расходы по аренде земельного участка, на котором расположен объект незавершенного строительства, подлежат включению в первоначальную стоимость основного средства и списываются в состав расходов, уменьшающих доходы текущего отчетного (налогового) периода) путем начисления амортизации в порядке, предусмотренном ст. 259 НК РФ. В связи с чем, вывод арбитражного суда о том, что расходы в сумме 641 62013 руб. за 2007 год и 242 355,04 руб. за 2008 год Инспекцией не учтены в нарушение пп.10 п.1 ст. 264 НК РФ как прочие расходы, связанные с производством и реализацией, не обоснован.

- Апеллянт, кроме того, не согласен с выводом суда относительно правомерности отнесения расходов налогоплательщика, связанных с выплатой неустойки в размере 14 738 277 руб. и штрафа в размере 900 руб. при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, поскольку представление регистров бухгалтерского учета в подтверждение понесенных расходов является недостаточным.

В ходе выездной налоговой проверки налогоплательщику неоднократно направлялись требования о составлении регистров налогового учета по доходной и расходной частям и предоставлении подтверждающих документов, однако, систематизированных регистров налогового учета, в нарушение статей 313-315 НК РФ налогоплательщик налоговому органу не представил.

Налоговый орган также обращает внимание на то обстоятельство, что исходя из условий договора N 9 об инвестиционной деятельности от 03.09.2004 года, срока установленного пунктом 4.1 договора, даты соглашения о расторжении договора (01.04.2008), размер неустойки не превышает 6,5 млн. рублей, что в два раза меньше суммы неустойки определенной в соглашении о расторжении договора об инвестиционной деятельности от 01.04.2008 г.

- Судом не дана оценка обстоятельству, установленному в ходе проверки (п.5.1 решения Инспекции), что Общество не исчисляло, не уплачивало и не представляло декларации по ЕСН в установленные гл. 24 НК РФ (действующей в проверяемом периоде) сроки в отношении доходов работников по деятельности, которую Общество само относило к общей системе налогообложения: не исчислен и не уплачен ЕСН в сумме 724 700 руб. в том числе, за 2007 год - 318 315 руб, за 2008 год - 406 385 руб.

Таким образом, суд совершенно необоснованно в этой части освободил Общество от всех обязанностей налогоплательщика.

При этом налоговые обязательства Общества в названной части исчислены на основании данных об удельном весе выручки по специальному режиму в общей выручке Общества, рассчитанных ЗАО "Капитан" самостоятельно. То есть, действия налогового органа не могут нарушать прав и законных интересов Заявителя применительно к ч. 1 ст. 198 АПК РФ.

- Вывод суда первой инстанции о том, что при исчислении сумм штрафов и пени по ЕСН необходимо учитывать исчисленный и распределенный в фонды ЕНВД не основан на нормах действующего законодательства о налогах и сборах.

- Вывод арбитражного суда о том, что услуги общественного питания, связанные с деятельностью ЦБП, оказывались не только авиакомпаниям, но и иным лицам за наличный расчет, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Более подробно доводы налогового органа, а также возражения на доводы заявителя, изложены в апелляционной жалобе, в уточнениях и дополнениях к ней, а также в письменных пояснениях налогового органа.

Представителя заинтересованного лица в судебном заседании доводы жалобы, с учетом уточнений к ней, поддержали по основаниям, изложенным в ней и дополнениях к жалобе, письменных пояснениях, возражали против доводов заявителя в части, касающейся изменения мотивировочной части решения суда первой инстанции.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу, в дополнениях к нему, и его представители в судебном заседании возражали против доводов налогового органа, считая решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Доводы налогового органа, по мнению Общества, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, положениям НК РФ, не доказаны заинтересованным лицом, в связи с чем, подлежат отклонению.

Кроме того, заявитель просит суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, поскольку выводы, изложенные в нем, являются правильными, дополнить мотивировочную часть, в частности, следующими основаниями на предмет:

1) неправомерного применения расчетного пути доначисления налогов (п. 2 дополнения к отзыву от 22 октября 2012 года (л.д. 116-117 т.40));

2) невозможности и отсутствия оснований для проверки заявителем условных расчётов инспекции (п. 1 дополнения к отзыву от 24 сентября 2012 года (стр. 2 -3, л.д.11 т.38));

3) по налогу на имущество:

-неправомерного применения инспекцией расчетного пути доначисления налога на имущество (п. 2 дополнения к отзыву от 23 ноября 2012 года (стр. 2-3, л.д. 49-50 т.42), п. 2 дополнения к отзыву от 03 декабря 2012 года - л.д. 66 т.42);

-неправильного определения инспекцией первоначальной стоимости основных средств (п. 2.3 дополнения к отзыву от 19.10.2012 г. (л.д. 91-92, т. 40));

-неправомерного не учета амортизационных отчислений (п. 6 дополнения к отзыву от 22 октября 2012 года (л.д. 121, т. 40), п. 2 дополнения к отзыву от 23 ноября 2012 года (стр. 4 - л.д.52 т.42));

4) по налогу на прибыль за 2007-2009 гг.:

-неверного определения выручки за 2007 г. и 2008 г. (п. 4 на стр. 5-6 дополнения к отзыву от 24 сентября 2012 года, п. 3.5 на стр. 21 отзыва, п. 1 дополнения к отзыву от 25 сентября 2012 г., п. 3 дополнения к отзыву от 22 октября 2012 года (л.д. 15-16, 69-70 т.38118-119, т. 40), п. 1.2 на стр. 2 дополнения к отзыву от 03 декабря 2012 года);

-неправильного определения внереализационных доходов (абз. 6-10 и в абз. 1-3 на стр. 22-23 отзыва - л.д.119-120 т.37);

-необоснованного не учета инспекцией расходов в виде амортизационных отчислений по ЦБП (дополнение к отзыву от 21 января 2013 года);

-неправильного определения инспекцией дохода и, как следствие, нарушения п. 8 ст. 101 НК РФ (п. 1 на стр. 1-2 дополнения к отзыву от 23 ноября 2012 г. - л.д.49-50 т.42);

5) по налогу на добавленную стоимость:

-неправомерного не учета инспекцией льготы, предусмотренной подп. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ (п. 6.1 на стр. 38-44 отзыва-л.д.135-141 т.37);

-неправомерного не учета инспекцией в связи с тем, что инспекция отнесла к операциям, облагаемым НДС операции по реализации бортового питания, налоговых вычетов по НДС, самостоятельно определенному инспекцией (абз. 7 на стр. 45 отзыва -л.д. л.д.142 т.37, л.д9, 51, т. 38);

6) по единому социальному налогу:

-необоснованного не исследования инспекцией принадлежности работников к соответствующим структурным подразделениям (п. 2 на стр. 3 дополнения к отзыву от 03 декабря 2012 года - л.д.66 т.42);

-необоснованного доначислениия инспекцией ЕСН в части отдела по обслуживанию пассажиров питанием в поездах (п. 1.1 дополнения к отзыву от 03 декабря 2012 года-л.д.64 т.42);

-необоснованного доначисления инспекцией ЕСН не по истечении каждого месяца (предпоследний абзац на стр. 48 отзыва - л.д.145 т.37).

Кроме того, ЗАО "Капитан", ссылаясь на изложенные в абзаце 2 пункта 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 разъяснения, просит, не отменяя обжалуемый судебный акт, привести по эпизоду, связанному с отклонением в части доходов по ЕНВД, в частности, за 2007 год в сумме 196 404 руб. и за 2008 год в сумме 8 269 375 руб., иную мотивировочную часть.

Кроме того, ЗАО "Капитан" просит дополнить мотивировочную часть обжалуемого решения в части выводов о налоге на прибыль за 2009 год. Общество не согласно с фактом начисления Инспекцией налога на прибыль в сумме 2 285 716 руб. на сумму НДС, поскольку налоговым органом не установлены и не приведены документы, подтверждающие получение заявителем иных доходов, кроме как уплаченных в бюджет сумм НДС.

Учитывая, что решение о проведении выездной налоговой проверки, результаты проведения которой послужили основанием вынесения оспариваемого решения, вручено Обществу 11.01.2011 года, заявитель также полагает, что годом вынесения оспариваемого решения следует рассматривать 2011 год. Следовательно, проверке могут быть подвергнуты 2008 г. и 2009 г., а 2007 год из трехлетнего периода, который был охвачен проверкой, подлежит исключению.

Более подробно доводы Общества изложены в отзыве на апелляционную жалобу и в дополнениях к нему, которые приобщены к материалам дела.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы с учетом уточнений и дополнений к ней, письменных пояснений заинтересованного лица, отзыва и дополнений к нему, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии с требованиями статьи 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

1. Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы N 15 по Новосибирской области была проведена выездная налоговая проверка закрытого акционерного общества "Капитан" по вопросам соблюдения налогового законодательства за период деятельности налогоплательщика за 2007 - 2009 годы, в результате которой установлено нарушение налогового законодательства, выразившееся в неправомерном применении налогоплательщиком в 2007 и 2008 годах системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в части деятельности цеха бортового питания и вагонов-ресторанов; неправомерное исчисление налога на добавленную стоимость в 2009 году применяя ставку 18/118.

По итогам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт N 15-23/28 от 29.08.2011.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки, письменные возражения ЗАО "Капитан" на акт, исполняющим обязанности начальника Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Новосибирской области принято решение от 29.09.2011 N 15-23/28.

Указанным решением налогоплательщик переведен на общую систему налогообложения за 2007 и 2008 годы в связи с неправомерным применением системы налогообложения в виде единого налога на вмененный налог, и налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, по налогу на добавленную стоимость, по налогу на имущество, по единому социальному налогу в размере 244 123 376 рублей, пени по налогам в общей сумме 87 378 280 руб.

Кроме того, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по статьям 119, 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа по всем начисленным налогам в общей сумме 26 030 845 руб.

Не согласившись с решением налогового органа N 15-23/28 от 29.09.2011 г., ЗАО "Капитан" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании решения налогового органа недействительным.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта, действия (бездействия) закону возлагается на орган, принявший акт, совершивший действие; обязанность по доказыванию нарушения прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за признанием ненормативного акта и действия (бездействия) незаконным.

Как следует из материалов дела и судом первой инстанции установлено, Общество в 2007 и 2008 году применяло два режима налогообложения: общий и специальный налоговый режим - ЕНВД.

Налоговым органом установлено в ходе проверки, что общий режим налогообложения применялся Обществом только в части деятельности по сдаче имущества в аренду и в части деятельности по поставке продуктов ОАО "РЖД" для питания пассажиров в вагонах повышенной комфортности. В отношении структурных подразделений, списки которых были представлены Обществом в ходе выездной налоговой проверки, применялся режим ЕНВД, в том числе, в отношении деятельности Цеха бортового питания (далее - ЦБП). Налогоплательщик за период деятельности за 2007 и 2008 год переведен на общую систему налогообложения с единого налога на вмененный доход в части деятельности цеха бортового питания и вагонов - ресторанов.

Суд первой инстанции отклонил доводы налогоплательщика о неправомерности применения общей системы налогообложения по цеху бортового питания по деятельности по реализации услуг и продуктовых наборов бортового питания авиакомпаниям, но, в то же время, признал незаконным перевод части деятельности налогоплательщика по вагонам-ресторанам на общую систему налогообложения.

В соответствии со статьями 346.26, 346.27 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемого через объекты организации общественного питания, не имеющего зала обслуживания посетителей.

Статьей 346.27 НК РФ установлено, что под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга; а под объектом организации общественного питания, не имеющей зала обслуживания посетителей, понимается объект организации общественного питания, не имеющей специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров.

К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, торговые автоматы и другие аналогичные точки общественного питания.

Под общественным питанием, согласно статье 3 Государственного стандарта Российской Федерации "Общественное питание. Термины и определения ГОСТ Р 50647-94", утвержденного и введенного в действие от 21.02.1994 N 35, понимается совокупность предприятий различных организационно-правовых форм и граждан-предпринимателей, занимающихся производством, реализацией и организацией потребления кулинарной продукции.

Толкование данных правовых норм свидетельствует о том, что деятельность объекта организации общественного питания, как имеющего зал обслуживания посетителей, так и не имеющего зал обслуживания посетителей, независимо от его месторасположения и вида (киоск, палатка, торговый автомат и другие аналогичные точки общественного питания), предусматривает также организацию потребления приобретен-ной продукции на месте.

Между тем, материалами дела установлено, что ЗАО "Капитан" в проверяемом периоде осуществляло деятельность по изготовлению кулинарной, кондитерской, хлебобулочной продукции и оказывало услуги по доставке этой продукции и покупных товаров на борт воздушного судна в соответствии с заключаемыми договорами с авиакомпаниями.

Таким образом, цех бортового питания (структурное подразделение ЗАО "Капитан") осуществляет только изготовление кулинарной продукции, формирование приобретенной продукции в продуктовые наборы и последующую ее реализацию авиакомпаниям по безналичному расчету для питания пассажиров на борту воздушного судна, а затем оказывает услуги по погрузке, разгрузке, санитарной обработке посуды и оборудования, утилизацию отходов.

Следовательно, условия для потребления и реализации данной продукции на месте не предусмотрены. Конечным потребителям, а именно, пассажирам, услуги общественного питания на борту воздушного судна оказываются авиакомпаниями, а не ЗАО "Капитан". Стоимость бортового питания включается в тарифы на авиабилеты.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод арбитражного суда о том, что осуществляемая цехом бортового питания деятельность по изготовлению и реализации кулинарной продукции, формированию продуктовых наборов бортового питания и оказанию сопутствующих услуг авиакомпаниям не может быть отнесена к услугам общественного питания, так как не соответствует определению понятия "услуги общественного питания" для целей налогообложения.

Следовательно, ЗАО "Капитан" неправомерно, в нарушение норм главы 26.3 части второй НК РФ применяло в период 2007 - 2008 годов специальный налоговый режим ЕНВД в части деятельности структурного подразделения ЦБП.

Данный вывод арбитражного суда заявителем не оспаривается.

Вместе с тем, апелляционный суд считает необходимым отметить, что в отношении структурного подразделения ЦБП, Обществу и до назначения выездной налоговой проверки, решение о назначении которой принято 29.12.2010 года, было достоверно известно о неправомерности применения ЕНВД, поскольку имеются вступившие в силу судебные акты по делу N А45-3408/07-40/72 (постановление ФАС ЗСО от 04.03.2008, Определение ВАС РФ от 30.07.2008 N7724/08) и по делу N А45-13550/2008 (постановление ФАС ЗСО от 09.09.2009, Определение ВАС РФ от 11.03.2010) по спору между ЗАО "Капитан" и Инспекцией, в которых судами трех инстанций сделан вывод, поддержанный Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, о неправомерном применении налогоплательщиком ЕНВД в части деятельности ЦБП.

Кроме того, о невозможности применения ЕНВД в отношении деятельности ЦБП Общество было уведомлено Инспекцией письмом от 18.05.2006 N 01-06/3072.

На данные обстоятельства имеется ссылка, как в акте налоговой проверки, так и в оспариваемом решении Инспекции.

Неправомерное применение ЕНВД, в свою очередь, повлекло нарушение норм части первой НК РФ:

- неисполнение налогоплательщиком обязанностей, установленных статьей 23 НК РФ, и, в частности, неисполнение обязанностей по уплате законно установленных налогов по общей системе налогообложения, по самостоятельному их исчислению и представлению деклараций, по ведению в установленном порядке учета своих доходов (расходов) и объектов налогообложения;

- нарушение статей 52-54 НК РФ, предусматривающих самостоятельное исчисление налогоплательщиком сумм налога, подлежащего уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Кроме того, неправомерное применение ЕНВД привело к нарушению Обществом норм части второй НК РФ, устанавливающих обязанности и порядок исчисления соответствующего налога по общей системе налогообложения.

Данные нарушения подтверждены документально и зафиксированы в акте выездной налоговой проверки и в оспариваемом по настоящему делу решении Инспекции.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком, которая определяется через понятие дохода, уменьшенного на величину произведенных расходов (статья 247 НК РФ), а расходами - обоснованные и документально подтвержденные затраты (в случаях, предусмотренных статье 265 названного Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (абзац 2 пункта 1 статьи 252 НК РФ).

В пункте 10 статьи 274 НК РФ установлено, что налогоплательщики, применяющие в соответствии с Кодексом специальные режимы, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам.

Из пункта 9 статьи 274 НК РФ следует, что при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, налогоплательщики, являющиеся также плательщиками единого налога на вмененный доход, обязаны вести обособленный учет доходов и расходов по такой деятельности.

При этом расходы организаций, занимающихся деятельностью, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход, в случае невозможности их разделения, определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход, в общем доходе организаций по всем видам деятельности. При этом в доходы не включаются суммы НДС и акцизов (п.1 ст. 248 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 272 НК РФ расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей проверяемый период) уплата организациями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Вместе с тем, если налогоплательщик осуществляет наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, он исчисляет и уплачивает налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Налоговым кодексом Российской Федерации (пункт 7 статьи 346.26 НК РФ). Поэтому налогоплательщик обязан вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщик уплачивает налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и выполнять законные требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктами 3, 8 пункта 1 статьи 23 Кодекса налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

В силу положений статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном Кодексом, определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным методом на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых им для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Вместе с тем, в ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлено и заявителем не опровергнуто, что в нарушение ст.ст. 23, п. 7 ст. 346.26, п. 4 ст. 170, ст.ст. 313, 315 НК РФ, Общество не вело раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций при осуществлении деятельности, которую следовало облагать по общему режиму налогообложения, в частности в отношении ЦБП; Общество не исполнило письменные требования Инспекции в ходе проверки: о восстановлении учета доходов и расходов и объектов налогообложения в части деятельности ЦБП; о восстановлении раздельного учета имущества и обязательств по данному структурному подразделению; о представлении данных о раздельном учете хозяйственных операций по двум системам налогообложения, с учетом того, что деятельность ЦБП однозначно подлежит налогообложению по общей системе; о представлении книги покупок и продаж, журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур за 2007-2008 гг.; о представлении налоговых регистров по доходам, а также по расходам в разрезе основных статей: материалы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы с выделением распределяемых расходов, которые невозможно отнести к конкретному виду деятельности ЦБП и другие данные о раздельном учете в периодах 2007-2008 гг., а также представить уточненные декларации по налогам, подлежащим уплате по общей системе налогообложения, в том числе, по НДС с отражением выручки от реализации по ЦБП, а также отразить в декларациях налоговые вычеты по соответствующим налоговым периодам 2007-2008 годах (п. 1.7.1, п.1.7.3, 1.7.4 акта выездной налоговой проверки ВНП - л.д. 1-88 том 2) и в решении Инспекции (л.д. 18-107 том 1), на стр.5, стр. 12-13, стр. 16, стр. 26, стр. 30, стр. 55-60.

Несмотря на вступившие в законную силу судебные акты, Общество продолжало в ходе выездной налоговой проверки ссылаться, в том числе в письменных ответах, содержание которых изложено в акте проверки в пунктах 1.7.3, 1.7.4, а также в возражениях на акт ВНП, на то, что ЦБП относится к налоговому режиму с уплатой ЕНВД, поэтому выручку ЗАО "Капитан" в 2007-2008 годах учитывал котловым методом, без аналитики по каждому покупателю, без распределения по субсчетам, показатели доходов и расходов (их учет) формировались в целом по видам деятельности: общественное питание и сдача имущества в аренду.

Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами, добытыми в ходе выездной налоговой проверки, подтверждено отсутствие у Общества надлежащего учета объектов налогообложения, ведение учета с нарушением установленного порядка: отсутствие налоговых регистров по учету доходов и расходов в части ЦБП, отсутствие раздельного учета между двумя налоговыми режимами - общим и ЕНВД, что явилось основанием применения в ходе проверки расчетного метода исчисления налогов за период 2007-2008 г.г., предусмотренного пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

В тоже время, именно исполнение перечисленных обязанностей налогоплательщика гарантирует начисление налогов в том размере, в котором они подлежат начислению в соответствии с действующим законодательством.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 22.06.2010 года N 5/10, наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенной на них обязанности по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного метода исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе данный метод исчисления налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

Кроме того, ВАС РФ указал, что при расчетном методе начисления налогов достоверное исчисление налогов невозможно по объективным причинам. Налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов, в то время как применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности. Поэтому вывод судов о том, что исчисление налогов в ходе налоговой проверки не терпит приблизительности и не может быть основано на усредненных данных, противоречит самой сути расчетного метода исчисления налога.

Как следует из акта проверки, а также оспариваемого решения, вынесенного на основе этого акта и иных материалов налоговой проверки, Инспекция путем направления, в соответствии со ст. 93 НК РФ, Обществу неоднократных требований о предоставлении первичных документов, регистров бухгалтерского учета, бухгалтерской отчетности, письменных пояснений (перечислены в п. 1.7.1 акта выездной налоговой проверки), собрала значительный объем данных о налогоплательщике, которые были изучены, систематизированы и сгруппированы в перечни и таблицы в целях определения объектов налогообложения по налогам, подлежащим уплате на общей системе налогообложения, в части деятельности структурных подразделений ЦБП и вагонам - ресторанам (в отдельности по каждому из этих структурных подразделений), в том числе, суммы доходов и расходов для целей налогообложения, себестоимость и другие данные для исчисления налогов по общей системе налогообложения.

Таким образом, у Инспекции было достаточно информации для определения сумм налогов расчетным методом на основании сведений, представленных самим налогоплательщиком, а также информации, собранной в ходе выездной налоговой проверки, в связи с чем, доводы заявителя о наличии оснований для признания оспариваемого решения недействительным по мотиву отсутствия в решении сведений об аналогичных налогоплательщиках апелляционным судом отклоняется. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что такой вывод отсутствует и в решении суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, исходя из положения пункта 9 статьи 274, а также подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, учитывая отсутствие у Общества раздельного учета между видами деятельности, облагаемыми по разным режимам налогообложения, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности применения налоговым органом расчетного метода исчисления налогов на основании имеющейся информации о налогоплательщике.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что самим налогоплательщиком в нарушение положений статей 23, 45, 81 НК РФ не были представлены ни уточненные декларации, ни контррасчеты налогов, которые он обязан уплатить, не смотря не предложения апелляционного суда представить такие расчеты.

Судом отклоняется доводы Общества о том, что в материалах выездной проверки имеет место расхождение между суммой выручки, полученной через кассы за 2008 год - 74 898 087 руб. и отраженной в акте проверки полноты учета выручки (оприходования наличных денежных средств) от 14.04.2011 и суммой дохода по ЕНВД, которая указана Инспекцией в решении на странице 13 таблица 2 в сумме 83 167 462 руб. (62 864 454 руб. + 20 303 008 (доходы через вагоны-рестораны); а также о неверном определении Инспекцией суммы доходов по ЕНВД за 2007 года, расхождение, по мнению Общества, составляет 196 404 руб.

По мнению заявителя, расхождение составляет в 2008 году 8 269 375 руб., данные суммы влияют на удельный вес выручки, определенной Инспекцией для распределения расходов, учитываемых для целей налогообложения налогом на прибыль за 2007 год и 2008 год.

При этом Обществом, как правомерно отмечено апеллянтом, не приведен механизм расчета суммы расхождения за 2007 год.

Вместе с тем, как следует из расчетов Инспекции, сумма расхождения в размере 196 404 руб. за 2007 г., определена Обществом, также, как в аналогичном эпизоде по 2008 году арифметически, исходя из некорректного сравнения данных из акта проверки полноты учета выручки (л.д. 111-114 том 9) с суммой дохода по ЕНВД: 51 599 750 - 19 820 472 - 31 582 874, где:

- 51 599 750 руб. - общая сумма выручки по данным журналов кассира- операционалиста (Акт полноты учета выручки);

- 19 820 472 руб. - выручка через кассы вагонов-ресторанов (Акт полноты учета выручки);

- 31 582 874 руб. - доходы по ЕНВД (стр. 13, таблица 2 Решения по ВНП).

Между тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ЗАО "Капитан" суммы в размере 196 404 руб. и 8 269 375 руб. определены арифметически без анализа всех данных о доходах за 2007 - 2008 г.г, в том числе, доходов структурных подразделений заявителя по безналичным расчетам, и поэтому Общество необоснованно утверждает, что доход по структурным подразделениям (ресторан, закусочные, столовые, магазин и другие), в отношении которых не было сомнений в законности применения ЕНВД, состоит только из наличных расчетов.

То есть, ЗАО "Капитан" ошибочно сравнивает доход от ЕНВД с размером оприходованных наличных денежных средств через ККТ, полагая, что указанные суммы должны быть равны.

Однако Обществом не учитывается то обстоятельство, что в соответствии с налоговым законодательством режим налогообложения не связан с формой оплаты, в связи с чем, неверно соотносить сумму фактической выручки через кассы ККТ за 2007 г. 2008 г. только с режимом налогообложения ЕНВД, без учета того, что налогоплательщик определяет доходы по методу начисления в соответствии со статьей 271-273 НК РФ., что прямо следует из приказа ЗАО "Капитан" "Об учетной политике на 2008 год" N 5/03 от 11.01.2008.

Следовательно, доводы налогоплательщика о том, что доходы структурных подразделений на системе ЕНВД за 2007 - 2008 г.г. содержат только расчеты по кассе, при определении всех доходов от реализации по методу начисления, не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Поскольку Общество имеет все оригиналы документов к счету 90 "Продажи", содержащему общую выручку от реализации, в том числе, по структурным подразделениям, законно находящемуся на ЕНВД, следовательно имеет и возможность произвести контррасчет удельного веса доходов для расчета пропорции для распределения расходов, в соответствии с пунктом 9 статьи 274 НК РФ.

При таких обстоятельствах, ссылка Общества на невозможность устранения расхождения между указанными суммами в связи с невозможностью восстановления фискального отчета, не состоятельна.

Между тем, Инспекция в целях определения пропорции согласно п. 9 ст. 274 НК РФ для распределения расходов, которые при проверке нельзя было отнести к конкретному режиму налогообложения, исходила из суммы общих доходов от всех видов деятельности, которая определена самим налогоплательщиком в отчетности по форме 2 "Отчет о прибылях и убытках", анализа счета 90 "Продажи", и которая Обществом не оспаривалась ни на стадии возражений (л.д.128-129 т.1), ни в суде первой инстанции (Обществом оспаривались конкретные суммы - 463 112 руб.- ошибочно отраженная на сч.90 "Продажи" сумма НДС, 1 256 492 руб. - некорректная проводка 91,90 "дотация на питание).

Инспекцией на основании систематизации и анализа всех представленных Обществом первичных документов определена общая сумма доходов, относящаяся к общему режиму, в частности, от деятельности цеха бортового питания, который незаконно находился на ЕНВД.

Доход по Цеху бортового питания и вагонам-ресторанам определен Инспекцией по представленным Обществом первичным учетным документам, данные которых сверялись с аналитикой карточки проводок 62/90 и 50/90, то есть с регистрами учета покупателей и заказчиков ЗАО "Капитан". То есть, именно по общему режиму вменяемые проверкой суммы доходов определены Инспекцией на основании данных налогоплательщика: актов выполненных работ, счетов-фактур, раскрывающих содержание хозяйственных операций и включенных в состав актов, накладных и др., которые сверены с регистрами бухгалтерского учета, которые велись Обществом котловым методом.

Кроме того, к общему режиму сам налогоплательщик обоснованно относил доходы от сдачи в аренду имущества, а также от реализации продуктов питания ОАО "РЖД".

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что ЗАО "Капитан", заявляя этот довод, не соглашаясь, фактически, с использованием налоговым органом данных самого налогоплательщика, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не привело обоснований того, как это расхождение, повлияло на его права и обязанности, в том числе, на размер сумм доначисленных налогов.

Более того, доказательств несоответствия собственного бухгалтерского учета и отчетности первичным бухгалтерским документам Обществом ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд не представлено.

В обоснование данного довода заявителем в суд апелляционной инстанции представлены "свод операций ЗАО "Капитан" по сдаче в аренду нежилого помещения ИП Озимковой О.В. с отражением в дохода по журналу 62/90 за 2007 год", карточки счета 62 по контрагентам: Довженко А.П., за 2007 год, Пучкин Д.А. за 2007 года, Кувшинов А.В., за 2007 г., анализ счета 62 по субконто контрагенты: Озимкова О.В. ИП за 2007 год (л.д.147-151 т.40).

Действительно, перечисленные хозяйственные операции по сдаче в аренду нежилого помещения ИП Озимковой О.В. отражены в доходах по журналу 62/90 за 2007; анализе счета 62 по субконто контрагенты: Озимкова О.В. за 2007 год; отражены хозяйственные операции по реализации автомобилей в карточке счета 62 контрагенты: Кувшинов А.В. за 2007 г. 30 000 руб.; в карточке счета 62 контрагенты: Довженко А.П. за 2007 г. - 15 000 руб.; карточка счета 62 контрагенты: Пучкин Д.А. за 2007 г. - 30 000 руб., расчеты за которые проведены через кассу.

Вместе с тем, данные, содержащиеся в вышеперечисленных карточках счета 62, отражены в налоговом регистре Общества за 2007 год - Доходы и расходы, регистр по реализации основных средств и прочего имущества, регистр расчета удельного веса выручки от видов деятельности.

То есть, суммы выручки, отраженные в представленных ЗАО "Капитан" документах, учтены самим Обществом при определении размера налога на прибыль организации за 2007 год (за исключением хозяйственной операции с Довженко А.П., размер выручки - 15 000 руб. - по которой не учитывался в 2007 года ни заявителем, ни налоговым органом в связи с реализацией в 2006 г.), в части самостоятельно применяемой общей системы налогообложения, и соответственно в ходе выездной налоговой проверки отнесены Инспекцией к доходам по общей системе налогообложения по методу начисления, а не по форме оплаты (л.д.1-47 т.41).

Доказательств обратного заявителем в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Возможность применения расчетного метода при определении доходов налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки заявителем нормативно не обоснована, в связи с чем, отклоняется апелляционным судом, учитывая, что налогоплательщик в проверяемый период не вел раздельный учет внереализационных доходов по деятельности, относящейся к деятельности, облагаемой в общеустановленном порядке и относящейся к деятельности, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход, не восстановил его в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Апелляционный суд отклоняет довод апеллянта о неправомерности вывода суда первой инстанции о том, что при определении пропорции, используемой для распределения расходов, связанных как с деятельностью, в отношении которой применяется система налогообложения в виде ЕНВД, так и с деятельностью, в отношении которой применяется общая система налогообложения, Инспекцией не обоснованно не учтены доходы от реализации основных средств, от реализации прочего имущества в сумме, а также внереализационные доходы за 2007-2008 г.г.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Как было указано выше, в силу пункта 9 статьи 274 НК РФ, расходы в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, относящейся к ЕНВД, в общем доходе организации по всем видам деятельности. При этом в указанной норме не уточняется, что при расчете пропорции для распределения расходов учитываются только доходы от реализации (выручка).

Между тем в силу п. 1 ст. 248 НК РФ к доходам для целей исчисления налога на прибыль относятся как доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации), так и внереализационные доходы. Согласно п.1 ст. 268 НК РФ реализация основных средств и прочего имущества признается реализацией товаров, а доходы от такой реализации относятся к доходам от реализации. При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с НК РФ налогоплательщику покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

В силу вышеизложенных положений Налогового кодекса Российской Федерации, а также связи с отсутствием в НК РФ прямого указания об исключении сумм доходов от реализации основных средств, от реализации прочего имущества в сумме, а также внереализационные доходы из расчета общего дохода организации для целей распределения общехозяйственных расходов позиция налогового органа в рассматриваемой ситуации является неправомерной.

В Постановлениях от 19.12.2011 N А11-9207/2010, от 16.12.2011 N А11-9206/2010 ФАС Волго-Вятского округа пришел к аналогичному выводу. При этом суд указал, что, поскольку в формировании налоговой базы по налогу на прибыль участвуют как доходы от реализации товаров (работ, услуг), так и внереализационные доходы, при определении пропорции на основании п. 9 ст. 274 НК РФ обоснованным является включение в состав общего дохода организации по всем видам деятельности внереализационных доходов.

В Письме от 18.02.2008 N 03-11-04/3/75 Минфин России также указал, что величина расходов, относящихся к деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, определяется пропорционально доле доходов от этого вида деятельности в общем доходе организации по всем видам деятельности, который включает доходы от реализации товаров (работ, услуг) и внереализационные доходы.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку налогового органа на позицию Федеральной налоговой службы, изложенную в письме от 24.03.2006 года N 02-1/07/27, в соответствии с которой доходы от реализации имущества и внереализационные доходы как не связанные с производством продукции (выполнением работ, оказанием услуг) не учитываются при определении пропорции для распределения общехозяйственных расходов.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в состав общих доходов:

- за 2007 год - подлежат включению доходы от продажи основных средств в сумме в сумме 234 077 руб., от реализации прочего имущества в сумме 1 226 664 руб., а также внереализационные доходы в сумме 1 863 932 руб., что влечет увеличение суммы общих доходов на 3 324 673 руб.;

- за 2008 год - подлежат включению доходы от продажи основных средств в сумме 269 747 руб., от реализации прочего имущества в сумме 579 760 руб., а также внереализационные доходы в сумме 1 399 426 руб., что влечет увеличение суммы общих доходов на 2 248 933 руб.

Кроме того, арбитражный суд пришел к верному выводу о том, что услуги общественного питания, связанные с деятельностью цеха бортового питания, оказывались не только авиакомпаниям, но и иным лицам за наличный расчет, при этом операции по оказанию услуг общественного питания через цех бортового питания за наличный расчет составляют за 2007 год - 1 1998 673,76 руб., за 2008 год - 641 420 руб., 26 руб.

Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, в ходе проверки Инспекцией исследовался данный вопрос, что подтверждается требованием от 10.08.2011 и ответом на требование исх. N 586/03 от 15.08.2011, а также приложениями NN 5 и 6 к акту проверки в части операций под наименованием "Бортовое питание за наличный расчет", однако, в применении ЕНВД Обществу необоснованно отказано.

В соответствии с п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении таких видов предпринимательской деятельности, как оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей (подп. 9 п. 2 ст. 346.26 НК РФ).

Решениями N N 137 от 25.10.2005, N 114 от 24.11.2006 на территории муниципального образования города Оби введен специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Согласно ст. 346.27 НК РФ к услугам общественного питания отнесены услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга; объектом организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, является объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров.

В цехе бортового питания зарегистрирован кассовый аппарат; согласно ответу исх. N 586/03 от 15.08.2011 Общество осуществляло изготовление и реализацию изготовленной продукции через кассовый аппарат цеха бортового питания, площадь которого согласно техническому паспорту на здание цеха бортового питания, в том числе, не превышала 150 кв.м.

Следовательно, в части доходов, полученных ЗАО "Капитан" оказания услуг общественного питания через цех бортового питания за наличный расчет, за 2007 год в сумме 1 198 673, 76 руб. и за 2008 год в сумме 641 420, 26 руб. Общество правомерно применяло специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

При этом апелляционный суд отмечает, что позиция Инспекции по данному эпизоду противоречива. Так, в уточнениях к апелляционной жалобе (л.д.155-157 т.37) налоговый орган прямо указывает, что вышеизложенные выводы арбитражного суда им не оспариваются. Однако на вопрос апелляционного суда представитель заинтересованного лица пояснил, что налоговый орган не согласен с выводами суда в указанной части.

Кроме того, налоговым органом по итогам выездной налоговой проверки ЗАО "Капитан" в части деятельности вагонов-ресторанов переведено с системы ЕНВД на общую систему налогообложения.

Суд первой инстанции признал данный вывод ошибочным, руководствуясь при этом положениями действующего налогового законодательства.

Налоговой проверкой установлено, что ЗАО "Капитан" в проверяемом периоде имело структурные подразделения - вагоны-рестораны, которые осуществляли деятельность по оказанию услуг общественного питания и реализацию иных товаров в арендованных вагонах-ресторанах и питание пассажиров эконом и бизнес класса в поездах повышенной комфортности.

Из толкования статьи 346.27 НК РФ следует, что объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, представляет собой здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Следовательно, объект организации общественного питания может быть нестационарным, некапитальным и т.п., в связи с чем, довод налогового органа о том, что данная деятельность может осуществляться только через объект, являющийся зданием или строением, правомерно не принят во внимание судом первой инстанции.

В соответствии с ГОСТом Р 50647-94 "Общественное питание. Термины и определения", утвержденным постановлением Госстандарта РФ от 21.02.1994 N 35, вагон-ресторан: ресторан в специально оборудованном вагоне поезда дальнего следования, предназначенный для обслуживания питанием пассажиров в пути.

Согласно ГОСТу Р 50762-95 "Общественное питание. Классификация предприятий", утвержденному постановлением Госстандарта РФ от 05.04.1995 N 198, также предусмотрено, что рестораны различают по месту расположения - ресторан при гостинице, вокзале, в зоне отдыха, вагон-ресторан и др.

Данные обстоятельства позволили суду первой инстанции прийти к верному выводу об осуществлении в вагоне-ресторане деятельности по оказанию услуг общественного питания с применением ЕНВД.

Аналогичная правовая позиция изложена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации при принятии определения об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра судебных актов в порядке надзора от 25.05.2009 N ВАС-4430/09.

В связи с чем, перевод части деятельности налогоплательщика по вагонам-ресторанам на общую систему налогообложения является незаконным.

Учитывая вышеизложенные выводы относительно правомерности определения общей суммы доходов, а также доходов, относящимся к деятельности, облагаемой ЕНВД и общей системой налогообложения, а также иные выводы арбитражного суда в данной части (не обжалуемые Инспекцией), налоговым органом в суд апелляционной инстанции представлены соответствующие расчеты, определена пропорция, в соответствии с которыми величина расходов, относящаяся в деятельности, облагаемой ЕНВД, составляет 13.9% и 16% в 2007 году и 2008 году соответственно (л.д. 1-6 т.39, л.д.43,44 т.38, уточнения к расчетам, представленные в апелляционный суд 29.01.2012 года).

Свой контрсчет заявитель в материалы дела не представил, арифметически не опроверг.

При изложенных обстоятельствах, при определении налоговых обязательств Общества в части налога на прибыль, налога на имущество, единого социального налога за 2007-2008 г.г. апелляционный суд исходит из данной пропорции.

Судом апелляционной инстанции приняты расчеты налогового органа. При этом апелляционный суд не может согласиться с доводами заявителя, что данные обстоятельства свидетельствуют о подмене судом функций налогового органа. Расчеты налогового органа, по мнению суда, не являются дополнительными доказательствами применительно к положениям ст. 64 АПК РФ. При этом Общество, которому было достоверно известно о необоснованности применения ЕНВД в отношении цеха бортового питания за соответствующие налоговые периоды 2007-2008 г.г., действуя недобросовестно, своих налоговых обязательств в нарушение статей 23, 52-54 НК РФ не исполнило, фактически заняв позицию только отрицания правильности исчисления налогов по результатам налоговой проверки, а также условных расчетов Инспекции, произведенных налоговым органом с учетом выводов арбитражного суда.

Учитывая, что каждый спорный эпизод, как правомерно указал апеллянт, имеет свое денежное выражение, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в данном случае признание оспариваемого решения в полном объеме не соответствует принципу правосудия о соблюдении баланса частных и публичных интересов.

2. По результатам налоговой проверки налоговым органом при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль не учтены расходы налогоплательщика, понесенные им в 2008 году на ремонт ЦБП в сумме 44 499 965 руб. (с учетом НДС).

Как следует из текста оспариваемого решения (л.д. 58-60 т.1), Инспекция пришла к выводу о том, что затраты, произведенные по данному объекту, фактически направлены на завершение данного строительства, так как законченный строительством объект "Цех бортового питания" в 2007 -2008 годах в эксплуатацию не принят и не учтен. Следовательно, в соответствии с абз 2 п.1 ст. 257 НК РФ данные расходы могут быть учтены в первоначальной стоимости основного средства как расходы на доведение основного средства до состояния, пригодного для использования.

Суд первой инстанции, отклоняя данные выводы как необоснованные, исходил из того, что цех бортового питания (1-я очередь) был введен в эксплуатацию и в 2008 году использовался в деятельности, направленной для получения дохода, в связи с чем, данные расходы в соответствии с п.1 ст. 260 НК РФ признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Вместе с тем, апелляционный суд не может согласиться с данными выводами арбитражного суда, а также с доводами заявителя, о том, что при переводе Общества со специального режима налогообложения в виде ЕНВД на общий режим налогообложения, при исчислении налога на прибыль не учтены для целей налогообложения расходы в виде амортизационных отчисления в отношении ЦБП (л.д.126-127 т.27), а также о неправильном определении размер недоимки налога на прибыль в связи с неправомерным не учетом Инспекцией расходов в виде амортизационных отчислений по объекту основного средства - здания ЦБП, при этом исходит из следующих норм права и обстоятельств дела.

Согласно п. 1 ст. 257 НК РФ в целях гл. 25 НК РФ под основными средствами понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (работ, услуг) или для управления организацией.

Первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов организации на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку, доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением НДС и акцизов, кроме случаев, предусмотренных НК РФ.

В соответствии с п. 5 ст. 270 НК РФ расходы по приобретению или созданию амортизируемого имущества не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль организации, а принимаются на расходы через амортизационные отчисления.

В соответствии со ст. 258 НК РФ амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроком его полезного использования. При этом срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями ст. 258 НК РФ и с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством РФ. В силу н. 6 сг.2 58 НК РФ амортизируемое имущество принимается на учет по первоначальной стоимости, определенной в соответствии со ст. 257 НК РФ.

Пунктом 2 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации сумма амортизации для целей налогообложения определяется налогоплательщиками ежемесячно в порядке, установленном настоящей статьей. Амортизация начисляется отдельно по каждому объекту амортизируемого имущества. Начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Из правового анализа вышеназванных норм следует, что для начисления амортизации необходимо соблюдение совокупности следующих условий: основное средство должно быть принято к бухгалтерскому учету и введено в эксплуатацию; амортизируемый объект (имущество) должен использоваться налогоплательщиком для извлечения дохода; амортизируемые отчисления должны относиться к расходам, связанным с производством и реализацией.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Капитан" (покупатель) согласно договору от 20.01.2003 приобретено у ОАО "Аэропорт Толмачево" (продавец) объект незавершенного строительства, что подтверждается договором купли-продажи недвижимого имущества, актом приема-передачи от 20.01.2003 года, свидетельством о государственной регистрации права незавершенного строительством объекта (л.д. 11-15 т.9).

В последующем ЗАО "Капитан" (заказчик) заключает договор N 28-2003 от 14.10.2003 года с ООО "Строитель" (генподрядчик), согласно которому генподрядчик обязуется по заданию заказчика осуществить в соответствии с проектно-сметной документацией строительно-монтажные работы по строительству пускового комплекса Цеха бортового питания в аэропорту Толмачево (далее - Объект).

22 сентября 2005 года 1-я очередь объекта "Цех бортового питания ЗАО "Капитан" принята в эксплуатацию актом приемочной комиссии о приямке в эксплуатацию законченного строительством объекта.

01.11.2005 года распоряжением N 684 Главы администрации города Оби Новосибирской области в связи с окончанием работы приемочной комиссии данный акт утвержден.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводом Инспекции в той части, что в соответствии с актом приемочной комиссии от 22.09.2005 года предъявлена к приемке в эксплуатацию только 1-я очередь объекта "Цеха бортового питания". Весь комплекс строительно-монтажных работ не завершен.

Более того, как следует из ответа ЗАО "Капитан" на требование о предоставлении документов от 11.04.2011 года - письмо N 231/3 от 18.04.2011 года, (л.д.146-147 т.14) в 2007-2008 г.г. объект "Здание (цех бортового питания, кондитерский цех, ресторан, кафе, гостиница, сауна, офисные помещения ЗАО "Капитан", офисные помещения ОФК по г. Оби) находился в стадии незавершенного строительства, в п. 3 этого письма указана стоимость незавершенного производства здания (цех бортового питания, кондитерский цех, гостиница, ресторан, сауна, прачечная, офисные, бытовые и складские помещения) по состоянию на первое число каждого месяца 2007-2008 гг., которая ежемесячно менялась.

На требование Инспекции от 06.05.2011 (т. 25, л.д. 93) повторно о предоставлении документов по затратам по строительству объекта "Цеха бортового питания" с приложением первичных документов получен ответ Общества от 25.05.2011 N 355/03 (т. 17, л.д. 6 - 8), что затраты по незавершенному строительству - здания ЦБП за 2007-2008 годы (сч.08) направлены ранее письмом N231/3 от 18.04.2011 г.

Таким образом, исходя из представленных в ходе выездной налоговой проверки документов, Обществом в 2007 - 2008 годах не сформирована первоначальная стоимость законченного строительством объекта недвижимости, необходимая для постановки на учет соответствующего объекта строительства. Затраты на капитальное строительство по состоянию на 31.12.2007 года и на 31.12.2008 года учитываются и отражаются на счете 08 и в состав основных средств не включены, амортизация, налог на имущество по вновь создаваемому объекту капительного строительства в 2007-2008 г.г. не исчислялись (за исключением части здания, переданной в аренду).

В соответствии с разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N RU 54304000-002-09 от 18.03.2009 года, Администрация муниципального образования г.Оби разрешает ввод в эксплуатацию построенного в соответствии с проектной документацией объекта капитального строительства "Цех бортового питания (вторая очередь) ЗАО "Капитан", расположенного по адресу НСО, г. Обь, проспект Мозжерина, 101.

Свидетельство о государственной регистрации права собственности на объект - здание ЦБП (цех бортового питания, кондитерский цех, гостиница, ресторан, офисные, бытовые и складские помещения) получено Обществом 11.06.2009 серия 54АГ N 538908.

В 2009 году объект ЦБП поставлен налогоплательщиком в качестве основного средства на счет 01 "Основные средства".

Таким образом, объект (цех бортового питания, кондитерский цех, гостиница, ресторан, сауна, прачечная, офисные, бытовые и складские помещения) был сооружен (достроен) и доведен до состояния, в котором оно пригодно для использования, только в 2009 году, когда была сформирована первоначальная стоимость и Объект принят к учету в качестве основного средства на сч. 01 "Основные средства", на основании пунктов 1, 2, 4,5, 6,7, 8 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина от 30.03.2001 N 26н.

Порядок ведения бухгалтерского учета установлен, в частности, Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкцией по его применению, утвержденных Приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н, Положением по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденным Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н, Методическими указаниями по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденными Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н.

В соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Учет основных средств", утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 N 26н (далее - ПБУ 6/01), актив принимается к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются условия, установленные пунктом 4 ПБУ 6/01:

- объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование;

- объект предназначен для использования в течение длительного времени, т.е. срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

- организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта;

- объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

Согласно пункту 41 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов России от 29.07.1998 N 34н, к незавершенным капитальным вложениям относятся не оформленные актами приемки-передачи основных средств и иными документами (включая документы, подтверждающие государственную регистрацию объектов недвижимости в установленных законодательством случаях) затраты на строительно-монтажные работы, приобретение зданий, оборудования, транспортных средств, инструмента, инвентаря, иных материальных объектов длительного пользования, прочие капитальные работы и затраты (проектно-изыскательские, геологоразведочные и буровые работы, затраты по отводу земельных участков и переселению в связи со строительством, на подготовку кадров для вновь строящихся организаций и другие).

Пунктом 52 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13.10.2003 N 91н, допускается принимать к бухгалтерскому учету в качестве основных средств с выделением на отдельном субсчете к счету учета основных средств объекты недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче, документы переданы на государственную регистрацию, и фактически эксплуатируемые.

Данная норма во взаимодействии с пунктом 38 Методических указаний устанавливает право для руководителя организации принимать решение о принятии указанных выше объектов недвижимости к бухгалтерскому учету в качестве основных средств.

Таким образом, названные акты различают основания отражения основных средств и незавершенных капитальных вложений на счетах бухгалтерского учета.

Основные средства принимаются к бухгалтерскому учету на основании утвержденного руководителем организации акта приема-передачи основных средств, передаваемого вместе с технической документацией в бухгалтерскую службу, которая в этой связи открывает инвентарную карточку объекта.

К незавершенным капитальным объектам относятся не оформленные актами приема-передачи капитальные работы и затраты, а также объекты капитального строительства, находящиеся во временной эксплуатации, до ввода их в постоянную эксплуатацию.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вместе с тем, доказательств, подтверждающих, что объект недвижимости - "Здание", расположенное по адресу НСО, г. Обь, проспект Мозжерина, 101, принят к бухгалтерскому учету ранее 2009 года в качестве основного средства с определением первоначальной стоимости, введен в эксплуатацию и использовался с целом в производственной деятельности заявителем ни в ходе налоговой проверке, ни в суд первой инстанции в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено, при этом таким доказательством акт N 10820 от 20.10.2008 года Роспотребнадзора не является, в связи с чем, ссылка на него заявителя отклоняется.

Более того, по письменному уведомлению налогового органа, врученному налогоплательщику 03.02.2011 г. (л.д.9 т.39), никаких документов о вводе объекта в эксплуатацию (приказа (накладной) руководителя Общества, документа по унифицированной форме ОС-1А, который составляется на каждый отдельный инвентарный объект в соответствии с постановлением Госкомстата от 21.01.2003 N 7), о постановке его учет в качестве объекта основного средства в 2007-2008 г.г. и вводе в эксплуатацию, об отнесении объекта к определенной амортизационной группе в соответствии со сроком его полезного использования не представлено. В связи с чем, утверждение представителя заявителя в апелляционном суде о наличии документов, подтверждающих ввод объекта в эксплуатацию в 2005 году и принятие здания ЦБП в качестве основного средства в соответствии с изложенным выше порядке, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах, ссылка заявителя на правовую позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в постановлении от 30.10.2012 N 6909/12, не состоятельна, поскольку данный судебный акт принят по спору с иными фактическими обстоятельствами. Как следует из содержания данного постановления, лишения налогоплательщика права начисления амортизационных отчислений и их учета в составе расходов при исчислении налога на прибыль организаций противоречит положению п.4 ст. 259 НК РФ, при наличии следующих условий, а именно: объект основных средств отражен налогоплательщиком в качестве такового в бухгалтерском учете с определением первоначальной стоимости; введен в эксплуатацию и используется в производственной деятельности.

Таких обстоятельств по данному эпизоду апелляционным судом не установлено.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что в 2007-2008 г.г. объект - здание ЦБП не был принят в эксплуатацию, в том числе, и по причине не доведения его до состояния, в котором возможна эксплуатация здания в целом, а также то, что спорный объект поставлен Обществом на бухгалтерский учет в качестве основного средства с определением первоначальной стоимости только в 2009 году ( а доказательств обратного в материалах дела не имеется), правовые основания для начисления амортизации по зданию ЦБП отсутствуют.

Кроме того, апелляционный суд не может не согласиться с доводом апеллянта о том, что суд первой инстанции ошибочно отождествил объект недвижимости - здание ЦБП и цех бортового питания - подразделение ЗАО "Капитан", которое расположено в здании и объектом недвижимости как таковым не является.

При этом апелляционный суд отклоняет как документально не подтвержденную ссылку заявителя, поддержанную судом первой инстанции, о том, что работы по договору N 34 от 24 марта 2008 года "На выполнение ремонтных и отделочных работ на объекте "Цех бортового питания", расположенного в г. Обь" (л.д.4-10 т.15) выполнялись в цехе бортового питания.

Так, в соответствии с локальным ресурсным сметным расчетом (приложение N 1 к договору подряда N 34 от 24.03.2008), а также актам о приемке выполненных работ (л.д. с 14 по 30 том 27) подрядчиком на объекте - здании выполнены следующие работы:

- акт N 04-08 от 30.04.2008 устройство ворот, устройство заборов (объем работ - 720 м.кв), разборка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы (1280 м.куб.), засыпка пазух котлована (791 м.куб.)

- акт N 05-08 от 30.05.2008 разборка асфальтобетонного покрытия (32 м.куб), устройство отмастки (28 м.куб.), укладка бетонной смеси (28 м.куб.), посев газонов (1720 м.кв.), планировка площадей бульдозером (330 м.кв.), разборка покрытий и оснований: щебеночных, асфальтобетонных (439 м.кв.)

- акт N 06-08 от 30.06.2008 устройство асфальтобетонных покрытий из смесей (1 380 м. кв.), укладка асфальта 2-й слой (1380 м.кв.)

- акт N 07-08 от 31.07.2008 разборка покрытий полов в зданиях (244 м.кв.), очистка помещений от строительного мусора (59.5 тонн)

- акт N 08-08 от 29.08.2008 демонтаж и установка дверей (32 шт.), изготовление ограждения (132 м.кв.)

- акт N 09-08 от 30.09.2008 установка насосов (60 шт.), прокладка дренажного трубопровода (520 м.)

- акт N 10-08 от 31.10.2008 устройство полов (886 м.кв.)

- акт N 11-08 от 28.11.2008 устройство кровли (общей площадью 2 770 м.кв.)

Таким образом, вид и объем выполненных работ свидетельствует о том, что работы выполнялись на Здание в целом, а не в Цехе бортового питания (эксплуатируемая часть помещения на 1 этаже).

Согласно техническому паспорту на "Здание" (объект Цех бортового питания) составленному по состоянию на 18.06.2007, здание является трехэтажным, кроме того, имеется подвал, общая площадь здания - 8 280,9 кв.м. Согласно документам, прилагаемых к техническому паспорту: Техническое описание здания, общая площади первого этажа составляет 3 115,9 кв.м., площадь Цеха бортового питания N 1 составляет 1 969,3 кв.м. или 63,2 % от всей площади 1 этажа. На оставшейся части площади Здания - 5 165 кв.м. (8 280,9 - 3 115,9) расположены ресторан, кафе, сауна, складские помещения, офисные помещения ЗАО "Капитан, помещения, сдаваемые в аренду: отель "Капитан", казначейство, таможня.

Следовательно, выполняемые работы были направлены на доведение основного средства - Здания ЦБП до эксплуатационного состояния (то есть до состояния, в котором оно будет пригодно для использования).

Таким образом, в соответствии с п. 1 ст. 257 НК РФ спорная сумма расходов формирует первоначальную стоимость основного средства, и не может быть учтена в расходах организации единовременно.

При изложенных выше обстоятельствах, у Инспекции в ходе выездной налоговой проверки отсутствовали правовые основания для насчисления амортизации на объект незавершенного строительства, в связи с чем, довод заявителя о неправомерности установления размера налога на имущество за 2007 и 2008 г.г. с первоначальной стоимости здания, сдаваемого в аренду, без учета амортизационных отчислений, о необоснованном не учете Инспекцией расходов в виде амортизационных отчислений по ЦБП, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, апелляционным судом отклоняется.

Кроме того, ссылка Общества на то, что акт приемочной комиссии о приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта, составленный в 2005 году на ввод в эксплуатацию 1 очереди (о чем прямо указано в тексте этого акта) является достаточным основанием для определения остаточной стоимости, также является несостоятельной, не соответствует изложенным выше нормам законодательства о налогах и сборах, о также положениям по бухгалтерскому учету, поскольку невозможно определить остаточную стоимость при отсутствии данных о первоначальной стоимости объекта основных средств и о вводе объекта в целом в эксплуатацию, тем более, сумма строительно-монтажных, указанная в этом акте и относящаяся к первой очереди - 67 393,82 тыс.руб. значительно отличается от суммы затрат, отраженных в аналитической ведомости счета 08 "Цех бортового питания" 194 791 000 руб. и включенных в первоначальную стоимость Объекта в целом.

Не состоятельна также ссылка Общества на п. 2.21 Положения о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений, утвержденного постановлением Госкомстата СССР от 29.12.1973 N 279, поскольку в нем идет речь о техническом паспорте, который составлялся во всех отраслях народного хозяйства самими предприятиями.

Согласно примерной форме, являющейся приложением N 1 к названному выше постановлению Госкомстата СССР, документ называется "Паспорт на производственное здание", который составляется в двух экземплярах и подписывается ответственными работниками предприятия в целях контроля за дальнейшей правильной эксплуатацией здания. Однако, такой паспорт на производственное здание в материалы дела Обществом не представлен.

Вместе с тем, имеющийся в деле технический паспорт, составленный в 2010 году ОГУП "Технический центр учета объектов градостроительной деятельности и обеспечения сделок с недвижимостью" по обращению Общества на здание (цех бортового питания, кондитерский цех, гостиница, ресторан, сауна, прачечная, офисные, бытовые и складские помещения), не содержит данных о вводе объекта в эксплуатацию, и сам по себе данное обстоятельство не подтверждает. Балансовая стоимость, указанная в этом техническом паспорте, не соответствует сумме затрат, отраженных на счете 08, а также данным справки Общества по состоянию на 31.12.2007 и 31.12.2008, представленным Обществом в ходе выездной налоговой проверки.

3. Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налогоплательщик в ходе выездной налоговой проверки представлял аналитическую ведомость счета 08 "Цех бортового питания", по которому ЗАО "Капитан" ежемесячно начислялись расходы на аренду земельного участка по договору N 1/13-а от 16.10.2003 (л.д. 131-142, т. 27) за 2007 год в сумме 641620, 13 руб. и за 2008 год - в сумме 242355, 04 руб. (л.д. 57-59, т. 9).

Указанные расходы налоговым органом при определении налогооблагаемой прибыли не учтены, так как, по мнению апеллянта, данные расходы, подлежат включению в первоначальную стоимость объекта основных средств - строящегося здания и списываются в составе расходов, уменьшающих доходы текущего отчетного (налогового) периода путем начисления амортизации в порядке, предусмотренном ст. 259 НК РФ.

Однако апелляционный суд не может согласиться с позицией Инспекции, при этом исходит из следующего.

Согласно подпунктам 10, 14 и 15 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией, относятся затраты налогоплательщика в виде арендных платежей, расходы на юридические, информационные, консультационные и иные аналогичные услуги.

Согласно пункту 1 статьи 257 НК РФ в первоначальную стоимость основного средства включены расходы на сооружение, изготовление, доставку и доведение основного средства до состояния, в котором оно пригодно для использования. Аренда земли ни под один из перечисленных случаев не подпадает.

Напрямую арендные платежи (равно как и какие-либо иные виды платежей за землю, на которой ведется строительство) не внесены в список расходов, формирующих первоначальную стоимость основного средства.

В свою очередь, определение первоначальной стоимости основного средства в порядке статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо в целях формирования стоимости амортизируемого имущества, затраты по приобретению или созданию которого законодатель квалифицирует как расходы, связанные с производством и реализацией, погашаемые путем начисления амортизации (подпункт 3 пункта 2 статьи 253 Кодекса).

Таким образом, для указанных видов расходов предусмотрен различный режим учета их в целях уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль (статья 259 и подпункт 3 пункта 7 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного, для расходов на арендные платежи, установлен особый порядок учета в целях исчисления налога на прибыль. Те расходы, для учета которых в целях исчисления налогооблагаемой прибыли установлен особый порядок, в первоначальную стоимость объекта основных средств не включаются

Данные вывод согласуется с выводами, изложенными в постановлениях Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.12.2011 г. по делу N 27-2746/2011, Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.09.2009 г. по делу N А32-14580/2008-3/208, Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.11.2008 г. по делу N А40-25182/08-129-71, Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 13.02.2012 года по делу NА65-6367/2011, Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.01.2012 года по делу А43-9255/2011

4. По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль не учтены расходы налогоплательщика, связанные с выплатой неустойки в размере 14 738 277 руб. и штрафа в размере 9 000 руб. по соглашению о расторжении договора N 9 об инвестиционной деятельности от 01.04.2008.

Суд первой инстанции по данному эпизоду пришел к выводу о том, что позиция налогового органа о правомерности отказа в учете для определения налогооблагаемой прибыли расходов по уплате неустойки и штрафа в общей сумме 14 747 277 руб. в 2008 году является незаконной.

Не согласившись с данными выводами суда, налоговый орган в апелляционной жалобе ссылается на невозможность проведения проверки правильности исчисления размера неустойки, поскольку на проверку не представлен договор об инвестиционной деятельности.

Из материалов налоговой проверки следует, что в ходе ее проведения ЗАО "Капитан" был представлен анализ субконто "Прочие расходы" по счету 91.2 за 2008 год, в котором в составе расходов, не учитываемых в целях налогообложения, отражены неустойка по соглашению от 14.10.2008 в сумме 14 738 277 и штраф в размере 9 000 руб.

В соответствии с требованиями статьи 252 НК РФ в целях налогообложения налогом на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав); расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии; расходы на научные исследования и опытно-конструкторские разработки.

Подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ установлено, что в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией.

К таким расходам относятся, в частности, расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 7 статьи 272 НК РФ датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда - по расходам в виде сумм штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба).

Как следует из текста договора N 9 об инвестиционной деятельности от 03.09.2004 ЗАО "Капитан" выступает заказчиком строительства административно производственного здания "Цех бортового питания ЗАО "Капитан" в аэропорту "Толмачево". ЗАО "Капитан" своими силами осуществляет финансирование строительства, за исключением размера финансирования помещений, финансирование которых осуществляется Инвестором - ЗАО "Автобан -1".

Согласно пунктам 2.1.1, 3.1, 3.2 размер инвестиционного взноса Инвестора составляет 43 756 611 руб., инвестиционный взнос вносится поэтапно в срок до сдачи объекта - 31.12.2004 (пункт 4.1 договора).

При этом в пункте 5.3. договора предусмотрена неустойка, размер которой составляет 0,01% от размера общего инвестиционного взноса за каждый день просрочки.

Соглашением о расторжении договора N 9 об инвестиционной деятельности сторонами определено, что ЗАО "Капитан" обязано уплатить неустойку в размере 14 738 277 руб. и штраф в размере 9 000 руб. в срок не позднее 25.12.2008.

Факт признания Обществом начисленных сумм пеней и штрафа за неисполнение договорных обязательств подтверждается представленным соглашением, а фактическое осуществление указанных расходов - платежными поручениями N 4004 и N 4005 от 18.09.2008 (л.д. 45, 46 т. 17).

Возврат заявителем денежных средств (инвестиционного взноса) в 2008 году во исполнение соглашения о расторжении договора N 9 об инвестиционной деятельности подтверждается платежными поручениями N 1154, 1173, 1202, 1203, 1211, 1212, 1215, 1225, 1239, 1276, 1280, 1334, 1343, 1399, 1407, 1446, 1449, 1634 (л.д. 129-146, т. 35).

В пункте 1.1 договора N 9 об инвестиционной деятельности от 03.09.2004 указано, что исполнение указанного договора связано с ЦБП.

Операции по начислению пеней и штрафа отражены налогоплательщиком по счету 91, оборотно-сальдовая ведомость по которому представлялась ЗАО "Капитан" налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки, что подтверждается реестрами N 227/03 от 14.04.2011, исх. N б/н на требование от 17.03.2011, исх. N 586/03 от 15.08.2011 (л.д. 107, т. 27, л.д.. 3-4, 9,10-11, т. 17).

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган ссылается на то обстоятельство, что судом первой инстанции в нарушение положений статьи 71 АПК РФ, не дана надлежащая правовая оценка представленным документам (договор N 9 об инвестиционной деятельности от 03.09.2004, Соглашение о расторжении данного договора от 01.04.2008, платежные поручения NN 4005 от 18.09.2008 и 4004 от 18.09.2008) на предмет их допустимости и достоверности.

Так, в частности, размер неустойки, первоначально предусмотренный в пункте 5.3 договора, не соответствует размеру неустойки, предусмотренному в соглашении о расторжении договора.

Данный довод суд апелляционной инстанции находит необоснованным по следующим обстоятельствам.

В Определении от 16.12.2008 N 1072-0-0 Конституционный суд Российской Федерации указал, что в налоговом законодательстве не употребляется понятие экономической целесообразности и не регулируется порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Таким образом, с учетом данной правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит довод Инспекции о необоснованном увеличении неустойки, ставящий под сомнение выбранный налогоплательщиком способ достижения экономического эффекта, несостоятельным ввиду не опровержения реальности понесенных Обществом расходов, их документального подтверждения и направленности на получение доходов от деятельности ЦБП.

Кроме того, увеличение размера неустойки до 0,0284 % подтверждается не только соглашением о расторжении договора, но и дополнительным соглашением N 1 от 13.10.2004.

Налоговый орган также указывает на отсутствие в материалах дела доказательств реального исполнения договора N 9 об инвестиционной деятельности от 03.09.2004 со стороны инвестора - ЗАО "Автобан-1".

Между тем, как указано выше, имеющимися в материалах дела платежными поручениями подтверждается возврат заявителем денежных средств (инвестиционного взноса) в 2008 году во исполнение соглашения о расторжении договора N 9 об инвестиционной деятельности.

Заверенные копии платежных поручений, подтверждающих факт перечисления ЗАО "Автобан-1" денежных средств в сумме 43 756 611 руб., представлены в суд апелляционной инстанции.

Указанные в данных платежных поручениях суммы согласуются с данными выписок по расчетным счетам заявителя, открытым в Центральном отделении N 139 Сбербанка, ОАО "НОМОС-БАНК-Сибирь", а также выпиской из ФАКБ "Российский капитал" на сумму 5 000 000 руб., полученных заявителем по платежному поручению N 59 от контрагента с расчетным счетомN 407 028 102 000 000 032 24 (счет ЗАО "Автобан-1"), актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 10.10.2005 между ЗАО "Автобан-1" и ЗАО "Капитан" по договору N 9 от 03.09.2004 г.

Данные документы приняты апелляционным судом в качестве дополнительных доказательств в соответствии с положениями статей 262, 268 АПК РФ.

Довод Инспекции о том, что выписки за сентябрь-ноябрь 2004 года, представленные ЗАО "Автобан-1", заверены лицом, не имеющим отношения к ОАО "Банку "Алемар" (л.д.79т.41), судом апелляционной инстанции отклоняются как противоречащие материалам дела, так как налоговым органом представлена подписанная Нечаевой И.К. выписка от 21.04.2011 года, в соответствии с которой, 24.12.2010 года ОАО Банк "Алемар" исключен из ЕГРЮЛ, на основе ОАО Банк "Алемар" образован филиал ОАО "Метопэнергобанк" (л.д.1-2 т.15).

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы налогового органа в данной части противоречат правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, которая изложена в Постановлении от 25.02.2010 N 13640/09.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что данные расходы относятся к внереализационным расходам, учитываемым для целей налогообложения налогом на прибыль, и распределению между видами деятельности, облагаемыми налогом на прибыль, и обложению ЕНВД не подлежат, поскольку не имеют отношению к последнему.

Доказательств обратного налоговым органом в порядке статей 65 и 200 АПК РФ в материалы дела не представлено.

В связи с чем, выводы налогового органа о правомерности отказа в учете для определения налогооблагаемой прибыли расходов по уплате неустойки и штрафа в общей сумме 14 747 277 руб. в 2008 году правомерно признаны судом первой инстанции незаконными.

5. Налог на имущество за 2007 -2008 годы.

В соответствии с оспариваемым решением, неполная уплата налога на имущество за 2007-2008 гг. связана с занижением налоговой базы (среднегодовой стоимости имущества за налоговый период) на среднегодовую стоимость имущества (оборудования) по структурным подразделениям Цеху бортового питания в части бортового питания и вагонов- ресторанов.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, заявитель не согласился с доначислением налога на имущество по следующим основаниям:

- наличием арифметических ошибок

- неправомерности применения для расчета недоимки по налогу на имущество расчетного метода определения суммы налога.

Арбитражный суд согласился с доводами налогоплательщика, признав неправомерным доначисление налога на имущество за указанный период, начисление пени и привлечение к налоговой ответственности в полном объеме, указав, что Инспекция имела достаточный объем доказательств для правильной проверки налогооблагаемой базы по налогу на имущество, в связи с чем, расчетный метод определения налога применен безосновательно.

Что касается наличия арифметических ошибок, то налоговый орган в расчетах, представленных в апелляционный суд, согласился с выводами арбитражного суда в указанной части и устранил данные ошибки.

Однако, апелляционный суд находит ошибочным вывод арбитражного суда о неправомерности применения Инспекцией расчетного метода определения налога.

Как установлено судом первой инстанции (на странице 40 решения), отсутствие обособленного учета части имущества в ЗАО "Капитан" обусловлено тем, что налогоплательщик признавал деятельность всех обособленных подразделений (в том числе, ЦБП и вагоны - рестораны) в качестве деятельности, находящейся на ЕНВД, а потому раздельный учет всего имущества не велся. Данный факт подтверждается, в том числе, пояснениями налогоплательщика по запросу Инспекции от 17.07.2011 года, исходящий номер 474/03.

Таким образом, в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции заявитель не отрицал того факта, что раздельный учет велся частично, требования налогового органа о восстановлении учета в соответствии с положениями налогового законодательства, представлении налоговых деклараций, налогоплательщиком не представлялись, так как ЗАО "Капитан" настаивал на правомерности применения ЕНВД.

При этом наличие раздельного учета имущества по подразделениям, не свидетельствует применительно к положениям п. 7 ст. 346.26 НК РФ, о наличие раздельного учета по видам деятельности, подлежащим налогообложению по различным режимам. Налогоплательщиком не представлено в материалы дела доказательств наличия в организации субсчетов, регистров, методики, утвержденной в учетной политике, позволявших достоверно исчислить налог на имущество.

В связи с тем, что Обществом в 2007- 2008 гг. не велся раздельный учет стоимости имущества, являющегося объектом налогообложения по налогу на имущество организации в деятельности, как правомерно переведенной на уплату ЕНВД, так и в деятельности, по которой следовало применить общий режим налогообложения, сумма налога на имущество определена налоговым органом расчетным путем в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ на основании имеющейся информации о налогоплательщике.

Как следует из материалов дела, в ответ на требования налогового органа от 18.02.2011, 02.03.2011, 06.05.2011, 07.06.2011, 10.08.2011 (л.д. 87 - 118 т. 25) в период выездной налоговой проверки, налогоплательщиком были представлены документы: регистры начисления амортизации по основным средствам в организации и в аренде за 2007 г. поквартально на 104л., ЦБП (подразделение N 1) за период с января по ноябрь 2007 г. на 2 л, отчет по основным средствам (в организации) ЦБП (подразделение N 1) за период декабрь 2007 г. на 9 л., ЦБП (подразделение N 2) за период с января по ноябрь 2007 г. на 1 л., отчет по основным средствам (в организации) ЦБП (подразделение N 2) за период декабрь 2007 г. на 2л., отчет по основным средствам (в организации) по ж/д вагонам-ресторанам с января по ноябрь 2007 г. на 1л., отчет по основным средствам (в организации) по ж/д вагонам-ресторанам за декабрь 2007 г. на 1л., основные средства в аренде в целом за 2007 г. на 1 л., регистр Аренда на 31.12.2007 г. на 5л., главная книга за 2007 г., расчет удельного веса стоимости Здания в части аренды за 2007 г., расшифровка для налоговой декларации по налогу на имущество организаций за 2007 г.

Исходя из представленных налогоплательщиком данных, Инспекцией объект налогообложения по налогу на имущество определен следующим образом: остаточная стоимость ОС, отраженная в главной книге по счету 01 "основные средства в организации" за минусом стоимости земельного участка, за минусом остаточной стоимости ОС, отраженной по счету 03.2. "имущество в аренде", и за минусом остаточной стоимости недвижимого имущества отраженного по счету 08 "незавершенное строительство", сдаваемое в аренду другим организациям, согласно расчета удельного веса стоимости Здания в части аренды за 2007 г.

Учитывая, что в 2007 году в организации не велся раздельный учет имущества по подразделениям (за исключением имущества в части цеха бортового питания и вагонов-ресторанов), начисление амортизации в разрезе структурных подразделений не производилось, Инспекцией не представилось возможным установить среднегодовую остаточную стоимость имущества на первое число каждого месяца в разрезе конкретного вида деятельности организации, облагаемого по ЕНВД или по общей системе.

В связи с чем, налог на имущество за 2007 год определен с учетом данных по ЦБП и вагонов-ресторанов, а остальная остаточная стоимость основных средств распределена по удельному весу в доле доходов от видов деятельности по двум системам налогообложения.

Для расчета налога на имущество за 2008 год Обществом к проверке представлены регистры по учету имущества по подразделениям, что позволило налоговому органу на основании расчета приведенного в Приложении 119а к акту проверки определить среднегодовую остаточную стоимость имущества относящегося к видам деятельности на общей системе налогообложения и ЕНВД, и, следовательно, определить среднегодовую остаточную стоимость имущества, которое не относится к конкретному виду деятельности, то есть должно быть распределено по двум режимам налогообложения (ЕНВД и общему режиму).

Так, в итоговой строке графы 18 Приложения 119а отражена среднегодовая остаточная стоимость имущества, относящегося к деятельности на ЕНВД в сумме 4 000 144 руб. (стр.69 акта проверки), которая сложилась из следующих сумм по подразделениям: Буфет N 1 "Сибирь" - 18 202 руб.; Закусочная "Капитана" - 61 444 руб.; Закусочная "У Петровича" - 33 188 руб.; Закусочная "УТО" - 149 979 руб.; Магазин-отд.хлеб.бул.изд.- 88 177 руб.; Ресторан "Капитан" - 2 918 904 руб.; Столовая "Капитан" - 730 250 руб.

В итоговой строке графы 17 Приложения 119а отражена среднегодовая остаточная стоимость имущества в сумме 7 253 233 руб., которое отнесено к виду деятельности на общей системе налогообложения, а в графе 19 в итоговой строке отражена среднегодовая стоимость имущества в сумме 32 749 358 руб., которая подлежит распределению по видам деятельности в зависимости от системы налогообложения по доле доходов от видов деятельности, в которую, в том числе вошло имущество, находящееся в складе N 1- 701 485 руб., и складе N 2 - 1 919 815 руб., расположенных в гаражно-складском комплексе по адресу г. Обь, Омский тракт, 1.

Подробное описание расчета налога на имущество за 2007-2008 гг. приведено в акте ВНП на страницах 64-70, решения по ВНП страниц 66-71 (л.д.65-71 т.2, л.д.83-88 т.1).

При изложенных обстоятельствах, Инспекция обосновано исчислила налог на имущество расчетным методом в связи с отсутствием раздельного учета имущества и хозяйственных операций, применив при этом наиболее достоверный способ определения налогового обязательства.

Доводы заявителя в части неверного исчисления налоговым органом налога на имущество со ссылкой на наличие приложении N 119а к акту ВНП информации по складам N 1 и N 2, о распределении имущества, отнесенного к прачечной, между доходами, судом апелляционной инстанции не принимаются и не рассматриваются в соответствии с положениями пункта 7 статьи 268 АПК РФ, так как данные доводы являются новыми, в суде первой инстанции Обществом не заявлялись, и не были предметом его рассмотрения и исследования.

Налоговым органом в суд апелляционной инстанции представлен условный расчет с учетом выводов арбитражного суда по данному эпизоду, изложенных на стр. 34,37 обжалуемого судебного акта (том 40 л.д. 80,81) устранены арифметические ошибки, а также исходя из пропорции доли доходов в общей сумме доходов для распределения расходов за 2007 и 2008 г.(т.38л.д.43,44), исходя из удельного веса 86,1% и 84 % (общая система налогообложения) (представлен в суд апелляционной инстанции 29.01.2013 года).

При этом Инспекцией учтен вывод арбитражного суда на стр. 34 и 35 и первоначальная стоимость основных средств на 01.01.2008 года уменьшена на сумму входного НДС приобретенных основных средств в 2007 году в размере 466 765 руб. стоимость, а также уменьшена сумма налога в части здания на сумму 13 166 руб. (493 189 - 480 023 руб. - стр. 37 решения); согласно решения суда (стр. 38-39) уменьшены суммы остаточной стоимости на 01.01.2008 г. и 01.02.2008 г. в общей сумме 187 197 руб. (94 189+93 008), а также уменьшена остаточная стоимость основных средств на 01.01.2009 на сумму входящего НДС по приобретенным основным средствам за 2008 г. на сумму 313 081 руб. (стр. 34 решения суда).

Доказательств того, что Инспекцией неправильно на основании данных самого налогоплательщика и в соответствии с положениями ст. 374 НК РФ неверно определено в качестве объектов налогообложения в расчете налога на имущество движимое и недвижимое имущество, учитываемое Обществом на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, а также в соответствии с положениями статей 375,376 НК РФ неправильно рассчитана налоговая база именного этого имущества, заявителем в нарушение ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлено; при этом из довода заявителя о неправильном определении Инспекцией первоначальной стоимости основных средств не усматривается, каким образом повлияло исключение НДС при исчислении налога на имущество одной суммой из первоначальной стоимости основных средств с учетом положений ст. 379 НК РФ на итоговую сумму доначисленного налога за год.

Учитывая, что обязанность по исчислению и уплате налогов в силу требований статей 23 и 45 НК РФ никоим образом не зависит от проведения налоговых проверок, применения или не применения при проведении таких проверок расчетного метода, апелляционный суд соглашается с доводами апеллянта, что в силу положений ст. 65 АПК РФ доказательством возможности рассчитать налог на имущество без применения расчетного метода может являться только альтернативный, документально обоснованный, контррасчет Общества.

Однако такой расчет ни в суд первой инстанции, ни апелляционный суд, несмотря на неоднократные предложения суда апелляционной инстанции, заявитель в материалы дела не представил.

Как следует из расчета налогового органа, налог на имущество:

- за 2007 год исчислен налоговым органом в сумме 986 935 руб. (без учета суммы, исчисленной налогоплательщиком со стоимости доли здания ЦБП в аренде - 480 023 руб.), Обществом уплачен налог в размере 885 453 руб. (с учетом 480 023 руб.), недоимка - 201 482 руб.

- за 2008 год - в сумме 1 120154 руб. (без учета суммы, начисленной налогоплательщиком со стоимости доли здания ЦБП в аренде - 1 0111 750 руб.), Обществом уплачен налог в размере 1 407 150 руб., переплата - 286 966 руб.

Таким образом, переплата за 2008 год перекрывает недоимку за 2007 год, следовательно, по итогам проверяемого налоговой проверкой периода 2007-2009 г.г. недоимка по налогу на имущество отсутствует. Учитывая, что целью налоговой проверки является установление реальной налоговой обязанности налогоплательщика за проверяемый период, имеющаяся переплата должна быть зачтена в счет недоимки 2007 года. Следовательно, отсутствуют основания для привлечения Общества к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ и начисления пени в соответствии со ст. 75 НК РФ за 2008 год; пени за несвоевременную уплату налога на имущество за 2007 год должны быть исчислены до момента уплаты налога на имущества за 2008 год, с учетом суммы переплаты (286 966 руб. - 201 482 руб.).

В связи с чем, решение Инспекции в части предложения уплатить недоимку по налогу на имущество за 2007 год и 2008 год, привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ и начисления соответствующих сумм пеней является незаконным и нарушающим права налогоплательщика, за исключением пени за несвоевременную уплату налога на имущество за 2007 год, исчисленной до момента уплаты налога на имущества за 2008 год, с учетом суммы переплаты (286 966 руб. - 201 482 руб.).

6. НДС за 2007 год и 2008 год.

Удовлетворяя требования заявителя в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2007-2008 г.г., начисления пени и привлечения к налоговой ответственности за 2007-2008 годы суд первой инстанции указал:

- при исчислении НДС налоговому органу надлежало определить четко размер налоговых вычетов;

- Инспекцией необоснованно неприняты налоговые вычеты по НДС, приходящиеся на стоимость основных средств, приобретенных в 2007 и 2008 гг. и используемых для оказания услуг ЦБП (за 2007 год - 466764,54 руб., за 2008 год - 313081,60 руб.);

- Инспекцией не учтено, что осуществленные заявителем в 2007 - 2008 годах операции по оказанию услуг по обеспечению пассажиров и экипажей воздушных судов бортовым питанием на основании пп. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) налогом на добавленную стоимость.

Учитывая, что деятельность налогоплательщика, осуществляемая через вагоны-рестораны, подлежит обложению ЕНВД, а в части налоговых вычетов приходящиеся на стоимость основных средств, приобретенных в 2007 и 2008 гг. и используемых для оказания услуг ЦБП, налоговым органом исчислен налог на имущество с учетом данных выводов арбитражного суда, при этом из общей суммы, уменьшающей налоговую базу для исчисления НДС исключены суммы по счетам фактурам N 345 от 11.03.2007 г., от 07.03.2007 г., от 06.06.2007 г., от 09.08.2007 г.,, N 2488 от 18.11.08 г., от 24.03.08 г., от 21.05.08 г., от 06.03.08 г., суммы НДС в части бортового питания представителям от воздушного судна за наличный расчет (стр. 29 решения суда), суд апелляционной инстанции не находит оснований не согласиться с выводами арбитражного суда в указанной части.

Однако апелляционный суд находит ошибочными выводы арбитражного суда о том, что Инспекции при проведении проверки необходимо было четко установить размере налоговых вычетов по НДС в отношении сумм налога, которые не были заявлены Обществом в налоговой декларации за соответствующий налоговый период, и определить налоговую базы для исчисления НДС с учетом льготы, пери этом исходит из следующего.

Пунктом 1 статьи 52 НК РФ установлено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Согласно п. 1 ст. 80 НК РФ налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога. Налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с требованиями статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно правилам статьи 153 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг). При применении налогоплательщиками при реализации (передаче, выполнении, оказании для собственных нужд) товаров (работ, услуг) различных на-логовых ставок налоговая база определяется отдельно по каждому виду товаров (работ, услуг), облагаемых по разным ставкам. При применении одинаковых ставок налога налоговая база определяется суммарно по всем видам операций, облагаемых по этой ставке. При определении налоговой базы вы-ручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами. Указанные в настоящем пункте доходы учитываются в случае возможности их оценки и в той мере, в какой их можно оценить.

На основании п. 1 ст. 166 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со ст.ст. 154-159, 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

При этом в п. 7 ст. 166 НК РФ законодателем определено, что в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные статьей 171 налоговые вычеты, порядок применения которых определен статьей 172 НК РФ.

Как следует из п. 1 ст. 173 НК РФ, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ (в том числе, налоговых вычетов, предусмотренных п. 3 ст. 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 НК РФ.

Из изложенного следует, что применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 НК РФ условий.

Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения, подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода налога на добавленную стоимость. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заменяет их декларирования.

Однако, налоговые вычеты по НДС за соответствующие налоговые периоды Обществом в налоговых декларациях не отражены, уточненные налоговые декларации налогоплательщиком не представлены, предложения налогового органа о составлении налоговых регистров, о представлении расчетов и документов, обосновывающих налоговую базу и налоговые вычеты по НДС за 2007, 2008 годы, относящиеся к деятельности ЦБП, о представлении уточненных налоговых деклараций налогоплательщиком о не исполнены.

При названных обстоятельствах суд первой инстанции необоснованно сделал вывод о неисполнении Инспекцией обязанности по применению в ходе проверки спорных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В соответствии с пп. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит обложению НДС (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации услуг, оказываемых непосредственно в аэропортах Российской Федерации и воздушном пространстве Российской Федерации по обслуживанию воздушных судов, включая аэронавигационное обслуживание.

Таким образом, данной нормой предусмотрена льгота, которую налогоплательщик согласно пп. 3 п. 1 ст. 21 НК РФ, имеет право использовать при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах. В частности, налогоплательщик должен заявить льготу (ее размер) путем подачи налоговой декларации за соответствующий налоговый период.

Согласно п. 4.5.1 Приказа Минтранса Российской Федерации от 02.10.2000 года N 110 "Об аэронавигационных и аэропортовых сборах, тарифах за обслуживание воздушных судов эксплуатантов Российской Федерации в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации" тариф за обеспечение бортпитание устанавливается за следующие услуги: прием и погрузку с борта воздушного судна съемного оборудования и бортовой посуды; их загрузку на транспортные средства, доставку в комплекс (цех) бортового питания и выгрузку; утилизацию отходов и санитарную обработку съемного оборудования и бортовой посуды; погрузку бортпитания на транспортные средства в комплексе (цехе) бортового питания; доставку бортпитания к воздушному судну; передачу и погрузку бртпитания на борт воздушного судна. При этом тариф устанавливается на одно обслуживание по типам воздушных судов. Плата определяется по установленному тарифу за каждое обслуживание. Цена бортпитания (включая организацию обеспечения и комплектацию бортпитания) в настоящий тариф не включается, поскольку устанавливается отдельно.

Суд первой инстанции, учитывая, что в материалы дела представлены счета-фактуры, из которых возможно установить размер оплаты по оказанным услугам, подлежащим льготированию (отражен отдельной строкой), пришел к выводу о том, что налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки должен был определить доход, подлежащий льготированию при уплате НДС.

Однако суд первой инстанции не учел, что операции по реализации услуг в части деятельности ЦБП подлежали отражению в декларациях по НДС за соответствующий налоговый период. Но Общество, не считая себя плательщиком НДС по деятельности, осуществляемой ЦБП, не отражало данные операции в декларациях, не вело раздельный учет облагаемых и не облагаемых операцию, ведение которого является обязанностью налогоплательщика и условием применения льготы. Более того, как следует из материалов дела и не оспаривается Обществом, данный довод был заявлен налогоплательщиком только на стадии возражений к акту выездной налоговой проверки, без предоставления уточненных налоговых деклараций по НДС, а наличие в счетах фактурах отдельной строки по услуга не является подтверждением ведения раздельного учета и основания для применения льготы.

Более того, не обжалуя решение суда по данному эпизоду, и не оспаривая выводы арбитражного суда в порядке пункта 5 статьи 268 АПК РФ в части того, что в соответствии с пп.22 п.2 ст. 149 НК РФ освобождению от налогообложения подлежат именно услуги, выделенные в счетах-фактурах отдельной строкой от стоимости бортового питания, Общество в отзыве на апелляционную жалобу, в дополнениях к нему, а также его представители в судебном заседании апелляционного суда, утверждают, что и реализацию бортового питания - это услуга, подлежащая освобождению от налогообложения налогом на добавленную стоимость, ссылаясь на судебную практику с конкретными ситуациями, отличными, которая рассматривается по настоящему спору между ЗАО "Капитан" и налоговым органом, либо приводит судебную практику по спорам, где налогоплательщик заявляет льготу именно по услугам по доставке, загрузке, выгрузке на борт воздушного судна бортового питания.

При этом как следует из текста оспариваемого решения (п. 3.5 стр. 62-63), в отношении бортового питания Инспекция с учетом анализа содержания договоров с авиакомпаниями, которые имеются в материалах дела, пришла к выводу, что данные договоры являются договорами смешанного типа, бортовое питание имеет отдельную стоимость и реализуется на условиях поставки, а в услуги, оказываемые авиакомпаниям и перечисленные в договорах, включены в отдельные тарифы на обслуживание воздушного судна.

Как обоснованно отмечено апеллянтом, аналогичный договор между ЗАО "Капитан" и ОАО "Авиакомпания "Сибирь" уже являлся предметом оценки по делу N А45-13550/2008, в судебных актах по которому сделан вывод, что из условий данного договора и документов, подтверждающих его исполнение следует, что договор носит смешанный характер: договора поставки в части обязательств по предоставлению бортпитания и договора возмездного оказания услуг - в части иных сопутствующих услуг.

Учитывая отсутствие апелляционной жалобы заявителя, не оспаривание выводов арбитражного суда в указанной части в порядке пункта 5 статьи 268 АПК РФ (довод об изменении мотивировочной части решения заявлен Обществом только в отзыве от 28.01.2013 года), апелляционный суд с учетом положений статей 9,41, 67, 268 АПК РФ не принял в качестве дополнительных доказательств, отклонив соответствующее ходатайство заявителя, документы: копию сертификата соответствия ФАВТ А01.02323, копию технологий производства предполетного досмотра в цехе бортового питания, сопутствующих средств и обеспечения мер авиационной безопасности бортового питания за 2007 и 2008 г.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает доводы Инспекции о том, что, что в силу подпункта 22 пункта 2 статьи 149 и пункта 4 статьи 149 Налогового кодекса РФ обоснование применение льготы по налогу на добавленную стоимость лежит на налогоплательщике: налогоплательщик обязан вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов), объектов налогообложения, а также раздельный учет операций, подлежащих налогообложения и освобождению от налогообложения.

При этом апелляционный суд учитывает, что при рассмотрении дела и в суде первой, и в суде апелляционной инстанции, Общество в подтверждение своих доводов не представило расчет налоговой базы по операциям, облагаемым и не облагаемым налогом на добавленную стоимость, а также контррасчет доначисленного налога на добавленную стоимость.

У налогоплательщика имелось достаточно времени как до проведения выездной налоговой проверки, так и во время ее проведения, исполнить обязанность по уплате налога на добавленную стоимость, исчислив и отразив расчеты своих налоговых обязательств в налоговых декларациях по НДС за соответствующие налоговые периоды с учетом деятельности структурного подразделения ЦБП. Однако Общество уклонилось от исполнения своей публично-правовой обязанности по уплате налогов по общей системе налогообложения, в том числе, и по НДС, что свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика.

ЗАО "Капитан" представлен в апелляционный суд лишь расчет суммы НДС, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль за 2007 г. и 2008 г.г. (л.д.51 т.38).

Однако, довод заявителя о единовременном учета сумм НДС по налоговым вычетам на основании пп. 1 п.2 ст. 170 НК РФ в состав расходов по налогу на прибыль (л.д.153 т.37), апелляционный суд отклоняет в силу следующего.

В соответствии с абз 7 пункта 4 статьи 170 НК РФ, налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе, основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемым, так и не подлежащих налогообложению (освобождению от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе, основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежат и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, не включаются (абз. 8 п.4 ст. 170 НК РФ).

Таким образом, последствием неведения раздельного учета организацией является непринятие сумм налога к вычету и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций.

При этом отсутствие надлежащего учета объектов налогообложения, ведение учета с нарушением установленного порядка: отсутствие налоговых регистров по учету доходов и расходов в части ЦБП и вагонов-ресторанов, отсутствие налоговых регистров по НДС - Общество в нарушение п.3, п.9 ст.169 НК РФ не вело журнал учета полученных и выставленных счетов-фактур, не вело книгу покупок и книгу продаж, отсутствие раздельного учета операций подлежащих налогообложению и освобожденных от налогообложения в нарушение п.4.ст.170 НК РФ, отсутствие раздельного учета между двумя налоговыми режимами - общим и ЕНВД в нарушение п.7 ст. 346.26 НК РФ, явилось основанием применения в ходе проверки расчетного метода исчисления налогов предусмотренного пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, в том числе, НДС.

В связи представленными Инспекцией 13.09.2012 в суд апелляционной инстанции уточнениями к апелляционной жалобе, в материалы дела налоговым органом были представлены данные для расчета суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет за 2007, 2008 гг. (л.д. 108 - 109 том 38).

В дополнение к вышеназванным расчетам Инспекцией к письменным пояснениям от 21.01.2013 года представлен развернутый расчет по исчислению НДС, произведенный с учетом уточнений к апелляционной жалобе, а также пояснения к нему, основанный на изучении и систематизации представленных в ходе ВНП по неоднократным требованиям документах самого Общества ("Данные для расчета НДС за 2007 год с учетом довод апелляционной жалобы (уточнения по суммам выручки, отраженных в графе 8", "Данные для расчета НДС за 2008 год с учетом довод апелляционной жалобы (уточнения по суммам выручки, отраженных в графе 8".

В представленном расчете налоговая база по НДС на общем режиме налогообложения составила:

За 2007 год - 349 724 740 руб. (374 535 799 - 24 811 059), где:

- 374 535 799 руб. - налоговая база по НДС, определенная в соответствии с нормами гл.21 НК РФ на основании представленных в ходе ВНП первичных документов Общества, систематизированных для целей налогообложения и включенных в реестры и описи, являющиеся приложением к акту ВНП - приложение N 5 в части доходов по ЦБП, а также на основании налоговых регистров, которые Общество вело в части деятельности по сдаче имущества в аренду и по поставке питания по договору с ОАО "РЖД", а также первичных документов к ним (таблица 27 стр. 53 решения Инспекции)

- 24 811 059 руб. - общая сумма, уменьшающая налоговую базу для НДС, в том числе, 23 578 418 руб. (НДС 4 244 115 руб.) доход от реализации услуг общественного питания вагонами-ресторанами ( реестр подтверждающих документов- Приложение N 7 к акту проверки). (таблица 27 стр. 53 решения Инспекции)

-26 599 руб. (НДС 4 788 руб.) по счету-фактуре N 345 от 11.03.07, ошибочно выставленной ЗАО "Капитан" в адрес ООО "Провайдер Сервис" (стр. 25 решения суда);

-1 198 673 руб. (НДС 215 761 руб.) бортовое питание представителям от воздушного судна за наличный расчет (стр. 29 Решения суда);

- 7 369 руб. (НДС 1 326 руб.) по счетам-фактурам: от 07.03.07, от 06.06.07, от 09.08.07, относящимся к оказанию Обществом услуг через Закусочную УТО, деятельность которой облагается ЕНВД.

За 2008 год - 449 037 216 руб. (473 454 578 - 24 417 362), где:

- 473 454 578 руб. - налоговая база по НДС, определенная в соответствии с нормами гл.21 НК РФ на основании представленных в ходе ВНП первичных документов Общества, систематизированных для целей налогообложения и включенных в реестры и описи, являющиеся приложением к акту ВНП - приложение N 6 в части доходов по ЦБП, а также на основании налоговых регистров, которые Общество вело в части деятельности по сдаче имущества в аренду и по поставке питания по договору с ОАО "РЖД", а также первичных документов к ним (таблица 27 стр. 53 решения Инспекции)

24 417 362 руб. - общая сумма, уменьшающая налоговую базу для НДС, в том числе

- 23 675 608 руб. (НДС 4 241 224 руб.) доход о от оказания услуг общественного питания вагонами-ресторанами ( реестр подтверждающих документов- Приложение N 8 к акту проверки); (таблица 27 стр. 53 решения Инспекции);

- 40 000 руб. (НДС 7 200 руб.) по счету-фактуре N 2488 от 18.11.08, выставленной ЗАО "Капитан" без указания на ней предоплаты (аванса) ЗАО "Аэрокредо" (стр. 25 Решения суда);

- 4 571 руб. (НДС 823 руб.) по счетам-фактурам: от 24.03.08, от 21.05.08, относящимся к оказанию Обществом услуг через Закусочную УТО, деятельность которой облагается ЕНВД ;

- 55 763 руб. (НДС 10 037 руб.) по счету-фактуре от 06.03.08, ошибочно выставленному ЗАО "Капитан" по возврату НАК "Узбекистон";

- 641 420 руб. (НДС 115 455 руб.) бортовое питание представителям от воздушного судна за наличный расчет (стр. 29 Решения суда).

Таким образом, сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, с учетом уменьшения налоговой базы, составила: за 2007 год - 58 739 813 руб. (то есть, уменьшена на 4 465 990 руб. (63 205 803(стр.56 решения Инспекции) - 58 739 813), за 2008 год - 75 696 886 руб. (уменьшена на 4 374 739 руб. (80 071 625 (стр.56 решения Инспекции) - 75 696 886).

При изложенных выше обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2007 год в размере 58 739 813 руб., за 2008 год - в размере 75 696 886 руб., начисления соответствующих сумм пеней и привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ является обоснованным, не нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

7.Единый социальный налог.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, Инспекцией предложено заявителю уплатить недоимку по единому социальному налогу аз 2007 год в сумме 6 510 996 руб., аз 2008 года - 9 656 778 руб., Общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ и ст. 119 НК РФ, доначислены соответствующие суммы пеней.

Отменяя решение налогового органа в данной части, суд первой инстанции пришел к выводам о том, что сумма доначисленного ЕСН подлежит уменьшению на сумму ЕСН, исчисленного применительно к отделу по обслуживанию питанием в поездах за 2007 и 2008 г. (стр 79 решения - л.д 96 т.1), неверном определении суммы ЕСН ввиду неправильного определения доли реализации, облагаемой ЕСН, о не учтении Инспекцией операций по оказанию услуг в вагонах ресторанах. Следовательно, по мнению арбитражного суда, сумма доначисленного ЕСН должна быть уменьшена на суммы ЕСН в части доходов работников, оказывающих услуги через вагоны - рестораны, и работников подразделений, участвующих в обеспечении всех видов деятельности; кроме того, поскольку оказание услуг общественного питания подпадает под специальный режим налогообложения в виде ЕНВД, то и в части таких работников единый социальный налог за 2007 и 2008 г.г. также не учитывается.

Проанализировав в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ плательщиками ЕСН признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе организации.

Согласно п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков - организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, выплачиваемые в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ), а также по авторским договорам. Согласно п. 1 ст. 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков - организаций, производящих выплаты физическим лицам, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п. 1 ст. 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками в пользу физических лиц.

Исходя из положений пп. 1 п. 1 ст. 235 НК РФ Инспекцией установлено, что Общество как организация, производящая выплаты физическим лицам, является плательщиком ЕСН в части деятельности, подпадающей под общий режим налогообложения: деятельность ЦБП, а также в части деятельности по обеспечению поставки продуктов для питания пассажиров в вагонах повышенной комфортности по договору с ОАО "РЖД"

Согласно п. 1 ст. 243 НК РФ сумма ЕСН исчисляется и уплачивается налогоплательщиками отдельно в федеральный бюджет и каждый фонд и определяется как соответствующая процентная доля налоговой базы.

В соответствии с абзацем 2 п. 2 ст. 243 НК РФ сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации". При этом сумма налогового вычета не может превышать сумму налога, подлежащую уплате в федеральный бюджет, начисленную за тот же период (отчетный или налоговый).

В силу п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений) объектом обложения страховыми взносами и базой для исчисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные гл. 24 "Единый социальный налог" НК РФ с особенностями, предусмотренными п. 3 ст. 10 этого федерального закона.

Абзацем 1 пункта 4 статьи 243 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщики обязаны вести учет сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм налога, относящегося к ним, а также сумм налоговых вычетов по каждому физическому лицу, в пользу которого осуществлялись выплаты. Для ведения такого первичного индивидуального учета налогоплательщикам были рекомендованы формы индивидуальных и сводных карточек, утвержденные Приказом МНС РФ от 27 июля 2004 года N САЭ-3-05/443. Этим же приказом утвержден Порядок заполнения индивидуальных карточек учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм начисленного единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налогового вычета) (далее - Порядок).

Как установлено проверкой и заявителем не оспаривается, индивидуальные карточки на каждого работника Общество вело только как страхователь в целях учета платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование (далее - ОПС), что Общество не оспаривало. По вопросу правильности исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование нарушений в ходе ВНП не установлено, что отражено в п.2.13 акта ВНП.

При этом Обществом не велся учет сумм начисленных выплат и сумм ЕСН по каждому физическому лицу, в пользу которого осуществлялись выплаты с учетом того, что Общество в спорном периоде применяло как общий, так и специальный режим налогообложения.

Вместе с тем, Общество обязано было применять общий режим не только в части деятельности от сдачи имущества в аренду и в части деятельности по обеспечению поставки продуктов для питания пассажиров в вагонах повышенной комфортности, но в части предпринимательской деятельности ЦБП.

В ходе проверки Обществу предлагалось восстановить раздельный учет, в том числе, распределить фонд оплаты труда (далее - ФОТ) согласно фактической занятости персонала, участвующего в производственном процессе структурных подразделений - ЦБП, вагонов- ресторанов и другого персонала, а также представить налоговые декларации по ЕСН за налоговые периоды 2007, 2008 гг. Однако указанные требования Инспекции не были исполнены Обществом, что прямо зафиксировано в акте ВНП (пп. 1.7.3., 1.7.4.).

В силу ст. 240 НК РФ налоговым периодом для исчисления ЕСН признается календарный год.

Согласно п. 7 ст. 243 НК РФ налогоплательщики обязаны представлять налоговую декларацию по установленной форме с данными об исчисленной сумме налога не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом. Уплата налога осуществляется отдельными поручениями в федеральный бюджет, Фонд социального страхования РФ, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования.

Однако обязанности по исчислению и уплате ЕСН Обществом не исполнены ни до назначения выездной налоговой проверки, ни в ходе ее проведения.

При указанный обстоятельствах, налоговый орган самостоятельно на основании первичных и иных документов налогоплательщика, полученных по неоднократно выставляемым Обществу требованиям о предоставлении соответствующих документов, определила налоговую базу по ЕСН, а также сумму ЕСН в соответствии с положениями гл. 24 "Единый социальный налог" части второй НК РФ (в редакции действовавшей в 2007 - 2008 гг.) с учетом того обстоятельства, что Общество обязано было применять как общий режим налогообложения, так специальный режим ЕНВД в части предпринимательской деятельности тех структурных подразделений, которые соответствовали условиям применения этого специального режима.

В ходе выездной налоговой проверки по требованию о представлении документов от 31.01.2011 Общество по письму N 97/03 от 18.02.2011 представило следующие документы:

- Список работников цеха бортового питания (подразделения N 1 и N 2), составленный в алфавитном порядке, с указанием периода работы (с_по_) и должности каждого лица. За 2007 год и 2008 год отдельно.

- Приказы о приеме на работу и увольнении работников цеха бортового питания (подразделения N 1 и N 2), которые работали в этих цехах в 2007-2008г.г.

- Трудовые договоры с изменениями и дополнениями работников цехов бортового питания, которые работали в этих цехах в 2007-2008г.г.

- Расчетно-платежные ведомости по цехам бортового питания за 2007-2008г.г.

- Гражданско-правовые договоры с изменениями и дополнениями с физическими лицами, которые работали в цехах бортового питания в 2007-2008г.г.

- Индивидуальные карточки учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм начисленного ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование лиц, которые работали в цехах бортового питания в 2007-2008г.г.

- Штатное расписание за 2007-2009г.г.

Полный список представленных Обществом документов, на основании которых налоговым органом произведен расчет ЕСН, изложен в табличном виде в п. 2.12.2.2. акта ВНП, а также в п.5.3 решения Инспекции, в виде перечня подтверждающих результаты проверки документов.

Исходя из анализа представленных ЗАО "Капитан" документов, в п.2.12 акта ВНП зафиксировано, что начисление заработной платы по расчетно-платежным ведомостям по структурным подразделениям не соответствует представленным штатным расписаниям, название структурных подразделений в расчете ФОТ (фонд оплаты труда) по подразделениям также не соответствует штатному расписанию.

На письменное требование от 04.05.2011 о предоставлении письменных пояснений по вопросу выявленных несоответствий, ЗАО "Капитан" письмом N 355/03 от 25.05.2011 сообщило, что начисление заработной платы по расчетно-платежным ведомостям велось исходя из "удобства и снижения трудоемкости затрат", что прямо зафиксировано в акте ВНП (л.д. 6-8 т. 17).

В связи с указанными обстоятельствами, Инспекцией расчет ФОТ и налоговой базы по ЕСН проводился по представленным налогоплательщиком документам поименно, то есть по каждому работнику согласно спискам по подразделениям, штатным расписаниям и по данным индивидуальных карточек учета сумм начисленных выплат, а также в соответствии с долей распределения по режимам налогообложения.

Общество не оспаривало ни в ходе ВНП, ни на стадии досудебного обжалования, ни в суде первой инстанции данные по суммам выплат, произведенных в пользу физических лиц, эти данные соответствуют данным Общества, учтенным им самим в индивидуальных карточках, которые оно, как страхователь, в соответствии с Федеральным законом от 15.12.2001 N 167-ФЗ вело на каждого работника и представило их налоговому органу в ходе проверки.

В суде апелляционной инстанции представитель заявителя отказался отвечать на вопрос представителя Инспекции, оспаривается ли Обществом суммы выплат, произведенных в пользу физических лиц, и отраженные им самим в индивидуальных карточках.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что достоверность указанных данных Обществом не опровергнута.

Как правильно установлено налоговым органом и отражено в акте проверки (п.2.12.2.1 - л.д.77-79 т.2), Общество неправомерно не учитывало объект и налоговую базу для исчисления ЕСН в части деятельности ЦБП по обеспечению авиакомпаний бортовым питанием, а также в части деятельности отдела по обслуживанию пассажиров питанием в поездах в той части, в которой работники Общества осуществляли обеспечение питанием пассажиров в вагонах повышенной комфортности.

В акте проверки и в решении Инспекции со ссылкой на документы, представленные Обществом в ходе ВНП - штатное расписание этого отдела, включающее работников вагонов-ресторанов, расчетно-платежные ведомости отдела по обслуживанию пассажиров в поездах, индивидуальные карточки выплат по этому отделу, а также с учетом налоговых регистров в части примененной самим Обществом общей системе налогообложения - указаны подразделения применительно к двум режимам налогообложения, а именно:

- Общая система налогообложения в размере 100%: ЦБП N 1, вагоны-рестораны;

- Распределяемые подразделения: ЦБП N 2 (кондитерский), АУП, инженерно-техническая служба, прачечная, торгово-складской комплекс, транспортный участок, участок чистоты, отдел качества.

При этом расчеты по ЕСН в отношении распределяемых подразделений произведены исходя из пропорции доли доходов по общему режиму налогообложения в общем доходе Общества по всем видам деятельности. В свою очередь пропорция была определена в акте проверки в соответствии с положениями п. 9 ст. 274 НК РФ и составляла: 2007 г.: общий режим - 92,1%, ЕНВД - 7,9%; 2008 г.: общий режим - 88,2%, ЕНВД - 11,8%.

По ЦБП N 1, по отделу по обслуживанию пассажиров питанием в поездах и по распределяемым подразделениям, в соответствии с долей распределения по режимам налогообложения по каждому подразделению рассчитаны:

- ФОТ подпадающий под общую систему налогообложения (налоговая база по ЕСН);

- Страховые взносы на обязательное пенсионное страхование (далее - ОПС) - страховая и накопительная часть, на ФОТ, приходящийся на общую систему налогообложения (налоговый вычет по ЕСН в федеральный бюджет).

Таким образом, расчеты Инспекции основаны на данных, содержащихся в документах самого налогоплательщика, и соблюдением порядка исчисления ЕСН.

В пункте 2.12.1 акта ВНП Инспекцией произведены расчеты неучтенной налоговой базы и сумм ЕСН по примененной Обществом самостоятельно общей системе налогообложения в 2007-2008 годах в части деятельности по обслуживанию пассажиров питанием в поездах (724 700 руб.) также на основании данных, содержащихся в документах самого налогоплательщика, и с соблюдением порядка исчисления ЕСН (л.д.73 -77 т.2).

Расчет ЕСН по примененной налогоплательщиком общей системе налогообложения производился исходя из пропорции доходов от видов деятельности определенной самим Обществом:

- в отношении отдела по обслуживанию пассажиров питанием в поездах на основании налогового регистра группировочные ведомости "Издержки по вагонам ресторанам" и "Расчетов доли издержек вагонов-ресторанов (эконом, бизнес) для общего режима" (2007 год: общий режим - 22%, ЕНВД - 78%; 2008 год: общий режим - 22,2%, ЕНВД - 77,8%)

- в отношении распределяемых подразделений на основании регистра "Расчет удельного веса" 2007, 2008 гг. (л.д. 103, 104 т. 27) (2007 год: общий режим - 3%, ЕНВД - 97%; 2008 год: общий режим - 3%, ЕНВД - 97%).

Указанные пропорции подтверждаются данными, представленными Обществом, группировочных ведомостей "Издержки по вагонам ресторанам" и данными регистра "Расчетами доли издержек вагонов-ресторанов (эконом, бизнес) для общего режима" (том 41 л.д. 26 - 37, 80 - 106);

Апелляционный суд считает, что исходя из пропорции доли доходов по общему режиму налогообложения в общем доходе Общества - 86,1% (2007 г.) и 84% (2008 г.), применение Инспекцией вышеприведенной пропорции в отношении отдела по обслуживанию пассажиров питанием в поездах (22% - 2007 г. и 22,2% - 2008 г.) не нарушает прав заявителя.

При этом, п.2.12.2.1 акта ВНП является основным (общим) при исчислении суммы неучтенной Обществом налоговой базы и суммы исчисленного ЕНС за налоговые периоды 2007, 2008 годы в части деятельности ЦБП по обеспечению авиакомпаний бортовым питанием, в части деятельности вагонов-ресторанов, а также в части деятельности отдела по обслуживанию пассажиров питанием в поездах в той части, в которой работники Общества осуществляли обеспечение питанием пассажиров в вагонах повышенной комфортности. Указанное обстоятельство подтверждается расчетами по определению налоговой базы и расчетами сумм ЕСН в разрезе каждого структурного подразделения, которые затем были объединены в сводный расчет ЕСН по данным проверки - приложение N 111 (т. 14 л.д. 68)

Исходя из этих расчетов, неучтенная Обществом налоговая база по ЕСН составила 157 341 665 руб. (в том числе по примененной Обществом общей системе налогообложения), в том числе за 2007 г. - 64 561 227 (расчеты неучтенной налоговой базы- приложения с 69 по 78 к акту ВНП), за 2008 г. - 92 780 438 руб. (расчеты неучтенной налоговой базы - приложения с 90 по 99 к акту ВНП). В табличной форме указанные данные изложены на стр. 78-79 акта ВНП, а также в оспариваемом решении Инспекции на стр.78-79.

Пункт 1.12.2.2 акта ВНП (соответствует пункту 5.2.2 оспариваемого решения - стр. 79) содержит общий расчет не исчисленного ЕСН по данным проверки.

Что касается довода представителя заявителя о том, что оспариваемая Обществом сумма ЕСН - 724 700 руб. начислена Инспекцией в отношении отдела по обслуживанию вагонов-ресторанов, в связи с чем, подлежит исключению из общей доначисленной суммы ЕСН, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции Обществом не оспаривалось наличие такого структурного подразделения как отдел по обслуживанию пассажиров в поездах имеется и тот факт, что работники вагонов-ресторанов, входящие в этот отдел, осуществляли доставку питания в соответствии с договором поставки N 56 от 30.01.2007 с ОАО "РЖД", пассажирам вагонов повышенной комфортности в тех же поездах дальнего следования, в которых ЗАО "Капитан" арендовал вагоны-рестораны с целью осуществления предпринимательской деятельностью.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание, что в решении арбитражного суда в нарушение ст. 170 НК РФ отсутствуют какие-либо выводы в отношении данной суммы, судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство Инспекции в части принятия дополнительных доказательств, а именно, штатного расписания отдела по обслуживанию пассажиров питанием в поездах 2007-2009 гг, утвержденного генеральным директором ЗАО "Капитан" 01.07.2006, Положения по оплате труда работников вагонов-ресторанов, Расчетно-платежных ведомостей Отдела по обслуживанию пассажиров питанием на поездах за 2008, 2007 гг., Списков работников Отдела по обслуживанию вагонов-ресторанов за 2008, 2007 гг., группировочные ведомости "Издержки по вагонам-ресторанам" и регистры "Расчеты доли издержек вагонов-ресторанов (эконом, бизнес) для общего режима).

Данные документы подтверждают наличие отдела по обслуживанию пассажиров питанием в поездах, в частности, в графе 1 штатного расписание прямо указано структурное подразделение - отдел по обслуживанию пассажиров питанием в поездах, а графа вторая содержит информацию о профессии (должности), которые имеются в этом отделе, в том числе в штатное расписание этого отдела включены такие должности как директор вагона-ресторана, повар, официант, официант-разносчик и др., то есть работники вагонов-ресторанов, включены в штатное расписание отдела по обслуживанию пассажиров в поездах.

Апелляционный суд находит обоснованным довод налогового органа о том, что наличие спора в части вывода Инспекции о незаконности применения ЕНВД в части деятельности вагонов-ресторанов, а также спора в части отдельных сумм ошибочно включенных при исчислении пропорции доли доходов по общему режиму налогообложения в общем доходе Общества по всем видам деятельности, при соблюдении механизма исчисления налога, в частности ЕСН, не может являться достаточным основаниям для признания решения Инспекции недействительным в полном объеме, поскольку спорные эпизоды имеют стоимостную оценку, основанную на документах самого налогоплательщика, что позволяло Обществу сделать встречные расчеты своих налоговых обязательств по общему режиму налогообложения, а суду первой инстанции при несогласии с позицией Инспекции уменьшить размер сумм доначисленных ВНП налогов.

В суд апелляционной Инспекция в связи с уточнением апелляционной жалобы представлены измененные расчеты налогов по общему режиму налогообложения, в том числе по ЕСН, при этом расчет, исходя из пропорции 84 % и 86,1 % (общая система налогообложения) по предложению апелляционного суда представлен налоговым органом в судебном заседании 29.01.2013 года, без включения выплат работникам вагонов-ресторанов, в части оказания услуг общественного питания в вагонах-ресторанах.

Для целей исчисления единого социального налога, как и при расчете ЕСН по результатам выездной налоговой проверке, и в данном расчете также за основу приняты суммы выплат, учитываемые Обществом как страхователем в индивидуальных карточках каждого физического лица, которому осуществлялись эти выплаты; суммы выплат в отношении каждого физического лица из индивидуальных карточек перенесены поименно в расчеты налоговой базы (приложения N N 2, 3, 6, 7, с 10 по 25) для исчисления ЕСН в графу 3 (ФОТ=налоговой базе по ОПС), составленные по каждому структурному подразделению.

При этом по структурным подразделениям, в отношении которых был применен Инспекцией общий режим налогообложения - ЦБП N 1, эти же суммы выплат по каждому физическому лицу из графы 3 включены в графу 8 расчета (налоговая база по ЕСН, ФОТ= налоговой базе по ЕСН), что соответствует изложенным выше нормам права.

В приложении N 1 к Расчету представлены расчеты налоговой базы для исчисления ЕСН и ЕСН в отношении 4 человек - начальников смен (Ковалева Л.Н., Михайлова И.А., Федорова Л.А., Шиба А.А. - л.д.л.д.12,16,17, 46, 48, 49, 52, 53-56, 58 т.39) В данном приложении налоговая база для исчисления ЕСН определена исходя из удельного веса выручки ЦБП N 1 за наличный расчет в общем объеме выручки ЦБП N 1 (то есть за исключением выплат в той части, которая относится к деятельности, не облагаемой по общему режиму налогообложения). Заявленная Обществом как начальник смены Демина А.С. работала оператором в ЦБП N1, что подтверждается списком работников подразделений, индивидуальными карточками работников и расчетно-платежными ведомостями (л.д.11, 45, 50,57 т.39). Что касается Островской Е.В., заявленной Обществом как начальником смены ЦБП N1 с 01.05.1997 года со ссылкой на приказ от 24.01.2000 N150к (л.д. 104 т.36), то данный работник не мог занимать указанную должность в 2007-2008 г.г., так как в соответствии со штатным расписанием в ЗАО "Капитан" предусмотрено 4 штатные единицы начальника смены ЦБП N1 (л.д.64 т.39) и ими, как указано выше, являлись Ковалева Л.Н., Михайлова И.А., Федорова Л.А., Шиба А.А.; кроме того, по представленным Обществом документам по подразделению торгово-складского комплекса (со складом N1 и N2), Островская значится кладовщиком торгово-складского комплекса с 03.12.1997 года (л.д.59-66 т.39). В связи с чем, доводы заявителя, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу о том, что Инспекцией не распределены доходы начальника смены Деминой А.С., не исследована принадлежность работника Островской Е.В. к тому или иному подразделению, апелляционным судом отклоняются как несостоятельные и противоречащие указанным выше доказательством, которые приняты апелляционным судом в качестве дополнительных доказательств, так как данные доводы заявлялись Обществом и в суде первой инстанции, однако в нарушение ст. 170 АПК РФ никакой оценки в решении суда этим доводам не содержится.

По распределяемых подразделений (отдел по обслуживанию питанием в поездах, АУП, ЦБП N 2, инженерно-техническая служба, прачечная, торгово-складской комплекс, транспортный участок, участок чистоты, отдел качества), в графу 8 (налоговая база по ЕСН) из графы 3 (база по ОПС) расчета налоговой базы по соответствующему структурному подразделению сумма выплат включена согласно пропорции доли дохода по общему режиму налогообложения в общем доходе от всех видов деятельности.

В этих же расчетах налоговой базы по соответствующему структурному подразделению на основании данных индивидуальных карточек включены суммы начисленных Обществом ОПС, которые в свою очередь при исчислении сумм ЕСН в части Федерального бюджета подлежат вычету (графа 9 расчета налоговой базы).

На основании расчетов налоговой базы по соответствующему структурному подразделению осуществлены расчеты сумм ЕСН также по каждому структурному подразделению (приложения к Расчету N N 4, 5, 8, 9 с 26 по 41) в федеральный бюджет, с применением вычета в виде исчисленных и уплаченных сумм ОПС, Фонд социального страхования РФ, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования.

Расчеты сумм ЕСН по каждому структурному подразделению объединены в сводный расчет за 2007, 2008 гг.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что порядок исчисления ЕСН, определенный гл.24 НК РФ, Инспекцией не нарушен.

Доказательств обратного в нарушение ст. 65 АПК РФ заявителем не представлено.

Доводы заявителя о необоснованном не исследовании Инспекцией принадлежности работников к соответствующим структурным подразделениям, изложенный в пункт 2 на стр. 3 дополнения к отзыву от 03.12.2012 года (т.42 л.д.66), а именно, работников прачечной, о необоснованном обложении ЕСН и страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование суммы суточных, выплачиваемых работникам на основании локального акта в связи с направлением в командировку (л.д.120-121 т.40), апелляционным судом не принимаются и не рассматриваются в соответствии с положениями п.7 ст. 268 АПК РФ, так как эти доводы в суде первой инстанции Обществом не заявлялись в качестве основания для признания недействительным решения Инспекции, предметом его рассмотрения не являлись; в связи с чем, судом апелляционной инстанции также не приняты в качестве дополнительных доказательств документы, приложенные к дополнению к отзыву от 22.10.2012 года.

Ссылка заявителя на нарушение Инспекцией п.2 ст. 237 НК РФ, судом апелляционной инстанции не принимается, так как расчет заниженной налоговой базы по ЕСН и размер доначисленного единого социального налога за 2007-2008 г.г. произведен Инспекцией по представленным ЗАО "Капитан" спискам по подразделениям согласно штатному расписанию и по данным индивидуальных карточек по каждому физическому лицу, в пользу которых начислялись выплаты и иные вознаграждения, в целом, за весь налоговый период, с учетом регрессивных ставок единого социального налога. В связи с указанным обстоятельством, примененный налоговым органом порядок определения налоговой базы и суммы налога не повлиял на правильность определения суммы заниженного единого социального налога. Кроме того, пени за несвоевременную уплату ЕСН в ходе проверки начислены по сроку уплаты налога за налоговый период, а не по срокам уплаты ежемесячных авансовых платежей, этот же срок указан и в расчетах ЕСН от 25.01.20134 года - 15.04.2008 г. и 14.04.2009 г., что не ухудшает положение налогоплательщика.

Доказательств обратного Обществом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

В соответствии расчетом, приведенным в таблице "Расчет ЕСН от 25.01.2013 года, согласно удельному весу удельному весу 2007 год -86,1% (общий режим), 2008 год - 84% (вариант Б "Данные расчета пропорции доли доходом в общей сумме доходов для распределения расходов за 2007, 2008 г.г. том 38 л.д.43-44)", недоимка по единому социальному налога за 2007 год (по сроку уплаты 15.04.2008 г.) составляет 6 064 219 руб., за 2008 год - 9 041 379 руб. (по сроку уплаты 14.04.2009 г.).

Учитывая вышеизложенное, оспариваемое решение налогового органа в части доначисления ЕСН за 2007 г. и 2008 г. в сумме 6 064 219 руб. и 9 041 379 руб., начисления соответствующих сумм пеней, штрафных санкций (за 2008 год) по п.1 ст. 122 и ст. 119 НК РФ является законным и обоснованным, не нарушающим права и законные интересы заявителя.

В связи с изменением сумм ЕСН, налоговым органом представлены также уточненные данные для расчета сумм недоимки по налогу на прибыль ("К Расчету от 25.01.2013. Распределение расходов за 2007 г. на основании первичных учетных документов к сч.44 "Издержки обращения" (86,1%)", "К Расчету от 25.01.2013. Распределение расходов за 2008 г. на основании первичных учетных документов к сч.44 "Издержки обращения" (84%)", Приложения N 42 и N 43 к расчету от 25.01.2013.)

В соответствии с расчетом, приведенным в таблице "Данные для расчета налоговой базы и налога на прибыль за 2007 г. по ЗАО "Капитан" по предложению суда (руб.)", недоимка по налогу на прибыль за 2007 г. составляет 29 962 433 руб., которая подлежит уменьшению на сумму налога на прибыль, приходящуюся на расходы по аренде земельного участка, и окончательная сумма недоимки составит 29 808 444 руб.

В соответствии с расчетом, приведенным в таблице "Данные для расчета налоговой базы и налога на прибыль за 2008 г. по ЗАО "Капитан" по предложению суда (руб.)", недоимка по налогу на прибыль за 2008 г. составляет 47 957 622 руб., что больше размера недоимки, установленной Инспекцией в размере 47 809 714 руб., что ухудшает положение налогоплательщика. В связи с чем, при расчете недоимки апелляционный суд исходит из размера, установленного Инспекцией по итогам ВНП - 47 089 714 руб., которая подлежит уменьшению на сумму налога на прибыль, приходящуюся на расходы по аренде земельного участка и расходы по инвестиционному договору, окончательная сумма недоимки составит 44 214 363 руб.

Вывод арбитражного суда о том, что при исчислении сумм штрафов и пени по ЕСН необходимо учитывать исчисленный и распределенный в фонды ЕНВД не основан на нормах действующего законодательства о налогах и сборах; как обоснованно отмечено апеллянтом, законодатель, в случае уплаты налога ошибочно, в данном случае ЕНВД, предусмотрел институт возврата суммы излишне уплаченного налога, а именно, статья 78 НК РФ.

Учитывая вышеизложенное, оспариваемое решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль за 2007 г. и 2008 г. в размере 29 808 444 руб. и 44 214 363 руб.., начисления соответствующих сумм пеней, штрафных санкций (за 2008 год) по п.1 ст. 122 НК РФ является законным и обоснованным, не нарушающим права и законные интересы заявителя

8.Налог на прибыль за 2009 год.

В ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком 29.04.2011 представлена уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль.

Согласно указанной декларации изменился показатель ЗАО "Капитан" "выручка от реализации товаров (работ, услуг)" и соответственно, налог на прибыль, подлежащий уплате в бюджеты на 2285716 рублей.

В связи с неуплатой указанной суммы налога, налоговым органом оспариваемым решением доначислен налогоплательщику налог на прибыль в размере 2285716 рублей, в том числе, в бюджет субъекта Российской Федерации 2057144 рубля и в федеральный бюджет 228572 рубля, начислил пени в порядке статьи 75 НК РФ и привлек к ответственности по статье 122 НК РФ в виде штрафа в размере 457144 рубля.

Оспаривая решение N 15-23/28, в суде первой инстанции ЗАО "Капитан" ссылалось на подачу 16.09.2011 второй уточненной налоговой декларации, в соответствии с которой налоговые обязательства последнего по налогу на прибыль приведены в соответствие с первоначальной налоговой декларацией, поданной 25.03.2010 года, что отражено на стр.50 оспариваемого решения (л.д.67 т.1). При таких обстоятельствах, не имеет правового значения тот факт, что срок проведения камеральной налоговой проверки на момент вынесения решения по выездной налоговой проверки не истек (показатели во второй уточнений декларации по налогу на прибыль за 2009 год не изменены, обратного из оспариваемого решения не следует).

Налоговый орган в письменных пояснениях от 24.05.2012 (том дела 29, л.д. 91) с доводами налогоплательщика о неправомерности начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности согласился, в связи с тем, что сумма налога на прибыль за 2009 год уплачена в бюджеты полностью. При этом представители налогового органа арбитражному суду пояснили, что начисление решением N 15-23/28 к уплате налога на прибыль за 2009 год в размере 2285716 рублей является обоснованным в связи с особенностями ведения карточки расчета с бюджетами.

Доводы налогового органа судом первой инстанции правомерно признаны необоснованными на том основании, что налог на прибыль в размере 2285716 рублей в бюджет перечислен, что Инспекцией не оспаривается, в связи с чем, недоимка на налога на прибыль за 2009 отсутствует.

При таких обстоятельствах, доводы налогового органа в указанной части апелляционным судом отклоняются как необоснованные. Выводы арбитражного суда в части неправомерности привлечения к налоговой ответственности и начисления пени по данному эпизоду Инспекцией не оспариваются.

Вместе с тем, апелляционный суд отклоняет доводы Общества о том, что налог на прибыль организации за 2009 год в сумме 2 285 716 руб. исчислен с суммы 11 800 000 руб. - дополнительного исчисленного Обществом НДС за 1-4 кварталы 2009 года, по следующим основаниям.

Действительно, доначисленный в ходе ВНП налог на прибыль за 2009 год, исходя из размера занижения налогооблагаемой базы, арифметически совпадает с суммой исчисленного Обществом к доплате НДС, согласно уточненным налоговым декларациям по НДС за 1-4 кварталы 2009 года, представленным Обществом 25.03.2011. Однако такое совпадение не свидетельствует об исчислении налога на прибыль с дополнительно исчисленного НДС.

Так, заявителем не оспариваются выводы арбитражного суда первой инстанции о законности решения налогового органа в части доначисления НДС за 2009 год, а именно, судом первой инстанции, со ссылкой на п. 4 ст. 164 НК РФ установлено, что довод налогоплательщика (данный довод приведем на стр. 32 Объяснений по делу от 10.04.2012) об исчислении НДС с применением расчетной ставки 18/118% является ошибочным.

Также, как следует из пояснений представителя Заявителя, изложенных по данному эпизоду в решении суда первой инстанции, применение расчетной ставки (исчисление недостающего НДС из оборота) обусловлено отсутствием у ЗАО "Капитан" оснований предъявлять "недовыставленный" НДС покупателям, уже оплатившим товары, работы, услуги.

Учитывая изложенное, позиция ЗАО "Капитан" об исчислении спорных сумм налога на прибыль с НДС, основана на убеждении налогоплательщика о правомерности своих действий по увеличению суммы НДС к уплате за счет уменьшения доходов по налогу на прибыль, а не за счет применения налоговой ставки в размере 18% к цене товаров (работ, услуг), как это предусмотрено п. 1 ст. 154, п.1 ст. 166 НК РФ, а также ст. 168 НК РФ.

Согласно подп. 2 п. 1 ст. 248 НК РФ при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг).

Как следует из обстоятельств дела, уменьшение дохода от реализации за 2009 год с 421903 252 руб. до 410 474 673 руб., произведенное налогоплательщиком в соответствии с уточненными налоговыми декларациями по налогу на прибыль от 29.04.2011, объясняется именно уменьшением налогооблагаемой базы вследствие исключения из дохода сумм "недовыставленного" покупателям НДС.

Кроме того, данный вывод подтверждается сопроводительным письмом к уточненной декларации по налогу на прибыль за 2009 год N 295/03 от 29.04.2011.

В соответствии с названным письмом, ЗАО "Капитан" сообщает, что в результате перерасчета НДС за 2009 год, изменен показатель "выручка от реализации товаров (работ, услуг)", соответственно, и сумма исчисленного налога на прибыль за 2009 год.

Таким образом, действия Общества по уменьшению налоговой базы по налогу на прибыль за счет сумм "недовыставленного" покупателям НДС, противоречат положениям абз.2 пп.2 п.1 ст.248, п.4 ст. 164 НК РФ, п.1 ст. 168 НК РФ

Поскольку налоговый орган в ходе ВНП не изменял показателей отраженных Обществом в регистрах бухгалтерского учета (анализ счета 90 за 2009 год, главная книга за 2009 год), представленных в ходе ВНП, фактически согласившись с данными налогоплательщика, оснований утверждать о нарушениях налоговым органом положений п. 8 ст. 101 НК РФ не имеется.

Более того, в нарушение п. 1 ст. 65 АПК РФ, заявитель ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде не привел документально обоснованных данных о несоответствии сведений, отраженных им в анализе сч. 90 и главной книге за 2009 год, которые были представлены в ходе BHII.

Кроме того, как было отмечено выше, во второй уточненной декларации, поданной 25.03.2010 года, обязательства заявителя приведены в соответствии с первой декларацией по налогу на прибыль за 2009 год.

Учитывая изложенное, апелляционный суд не усматривает оснований для изменения мотивировочной части решения суда первой инстанции в указанной части.

Согласно абзаца 2 пункта 4 статьи 89 Налогового кодекса РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в п. 27 Постановления Пленума от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснил, что при толковании указанной нормы судам необходимо исходить из того, что она имеет своей целью установить давностные ограничения при определении налоговым органом периода прошлой деятельности налогоплательщика, который может быть охвачен проверкой, и не содержит запрета на проведение проверок налоговых периодов текущего календарного года.

Как следует из материалов дела решение N 14-28/43 о проведении выездной налоговой проверки в отношении Общества принято начальником Ме6жрайонной ИФНС России N 15 по Новосибирской области 29.12.2010 года, период проверки - с 01.10.2007 года по 31.12.2009 года, включающий в себя три календарных года, предшествующих году назначения проверки - 2007 - 2009 г.г., что соответствует положениям абзаца 2 пункта 4 статьи 89 Налогового кодекса РФ.

В связи с чем, довод заявителя об исключении из периода проверки 2007 года апелляционным судом отклоняется как основанный на неправильном толковании норм материального права.

При изложенных обстоятельствах, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, в части удовлетворения требований заявителя о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Новосибирской области N15-23/28 от 29.09.2011 года "о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части: начисления налога на прибыль за 2007 года в размере 29 808 444 руб.; начисления налога на прибыль за 2008 года в размере 44 214 363 руб.; начисления соответствующих пеней, приходящихся на суммы налога на прибыль в размере 29 808 444 руб. и 44 214 363 руб. и соответствующих сумм налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ; начисления налога на добавленную стоимость за 2007 года в размере 58 739 813 руб.; начисления налога на добавленную стоимость за 2008 год в размере 75 696 886 руб.; начисления соответствующих пеней, приходящихся на суммы налога на добавленную стоимость в размере 75 696 886 руб. и 58 739 813 руб. и соответствующих сумм налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ; начисления единого социального налога за 2007 год в размере 6 064 219 руб.; начисления единого социального налога за 2008 год в размере 9 041 379 руб.; начисления соответствующих пеней, приходящихся на суммы единого социального налога в размере 6 064 219 руб. и 9 041 379 руб. и соответствующих сумм налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ и статьи 119 НК РФ; начисления соответствующих пеней, приходящихся на сумму налога на имущество за 2007 год; в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции в указанной части и принятия нового судебного акта по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 269 АПК РФ, об отказе удовлетворении заявления ЗАО "Капитан" в данной части; в остальной обжалуемой части принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законными и обоснованными, основанным на всестороннем исследовании имеющихся в материалах дела доказательствах, на правильном применении норм материального и процессуального права, в которой, оснований для принятия доводов апелляционной жалобы заинтересованного лица, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 22 июня 2012 года по делу N А45-10332/2012 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Новосибирской области N15-23/28 от 29.09.2011 года "о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

- начисления налога на прибыль за 2007 года в размере 29 808 444 руб.

- начисления налога на прибыль за 2008 года в размере 44 214 363 руб.

- начисления соответствующих пеней, приходящихся на суммы налога на прибыль в размере 29 808 444 руб. и 44 214 363 руб. и соответствующих сумм налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

- начисления налога на добавленную стоимость за 2007 года в размере 58 739 813 руб.

- начисления налога на добавленную стоимость за 2008 год в размере 75 696 886 руб.

- начисления соответствующих пеней, приходящихся на суммы налога на добавленную стоимость в размере 75 696 886 руб. и 58 739 813 руб. и соответствующих сумм налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

- начисления единого социального налога за 2007 год в размере 6 064 219 руб.

- начисления единого социального налога за 2008 год в размере 9 041 379 руб.

- начисления соответствующих пеней, приходящихся на суммы единого социального налога в размере 6 064 219 руб. и 9 041 379 руб. и соответствующих сумм налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ и статьи 119 НК РФ

- начисления соответствующих пеней, приходящихся на сумму налога на имущество за 2007 год.

Принять в указанной части новый судебный акт.

Отказать в удовлетворении заявления Закрытого акционерного общества "Капитан" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Новосибирской области N15-23/28 от 29.09.2011 года "о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

- начисления налога на прибыль за 2007 года в размере 29 808 444 руб.

- начисления налога на прибыль за 2008 года в размере 44 214 363 руб.

- начисления соответствующих пеней, приходящихся на суммы налога на прибыль в размере 29 808 444 руб. и 44 214 363 руб. и соответствующих сумм налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

- начисления налога на добавленную стоимость за 2007 года в размере 58 739 813 руб.

- начисления налога на добавленную стоимость за 2008 год в размере 75 696 886 руб.

- начисления соответствующих пеней, приходящихся на суммы налога на добавленную стоимость в размере 75 696 886 руб. и 58 739 813 руб. и соответствующих сумм налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

- начисления единого социального налога за 2007 год в размере 6 064 219 руб.

- начисления единого социального налога за 2008 год в размере 9 041 379 руб.

- начисления соответствующих пеней, приходящихся на суммы единого социального налога в размере 6 064 219 руб. и 9 041 379 руб. и соответствующих сумм налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ и статьи 119 НК РФ

- начисления соответствующих пеней, приходящихся на сумму налога на имущество за 2007 год.

В остальной обжалуемой части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Жданова Л. И.

Судьи

Бородулина И.И. Скачкова О.А.