Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11 июля 2013 г. N Ф04-3142/13 по делу N А27-13559/2012

г. Тюмень

11 июля 2013 г.

Дело N А27-13559/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Беловой Л.В.

судей Ильина В.И.

Маняшиной В.П.

при ведении протокола помощником судьи Ташкиновой О.А.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "КУЗБАССЭНЕРГО" на решение от 29.11.2012 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Обухова Г.П.) и постановление от 26.03.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Журавлева В.А., Ходырева Л.Е., Хайкина С.Н.) по делу N А27-13559/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Энергосбыт" (654007, г. Новокузнецк, пр. Н.С. Ермакова, 11, 97, ИНН 4217076718, ОГРН 1054217098572) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, г. Кемерово, ул. Ноградская, 5, ИНН 4207012419, ОГРН 1034205023799) о признании незаконным письма.

Другие лица: Кузбасское открытое акционерное общество энергетики и электрофикации.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области (судья Изотова И.А.) в заседании участвовали представители: Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области - Патрикеев К.А. по доверенности от 23.04.2013,

открытого акционерного общества "КУЗБАССЭНЕРГО" - Василенко Ю.Е. по доверенности от 14.06.2013.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Энергосбыт" (далее по тексту ООО "Энергосбыт", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту УФАС Кемеровской обл., антимонопольный орган, Управление), изложенного в письме от 29.03.2012 N 03/2525 и об обязании УФАС по Кемеровской обл. принять решение о выдаче в адрес ОАО "Кузбассэнерго" предупреждения о прекращении действий (бездействия) об устранении причин и условий нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Кузбасское открытое акционерное общество энергетики и электрофикации (далее по тексту ОАО "Кузбассэнерго").

Решением от 29.11.2012 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 26.03.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда, требования удовлетворены частично. Признано незаконным решение антимонопольного органа от 29.03.2012 N 03/2525 и Управление обязано рассмотреть заявление ООО "Энергосбыт" от 28.02.2012. В остальной части требований отказано.

В кассационной жалобе ОАО "Кузбассэнерго" просит изменить судебные акты в части признания ОАО "Кузбассэнерго" субъектом естественной монополии и отказать в удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы считает, что вывод суда о том, что ОАО "Кузбассэнерго" занимает доминирующее положение на товарном рынке в сфере услуг по передаче тепловой энергии, является незаконным, основан на неверном толковании норм материального права, нарушает единообразие судебной практики.

В отзыве на кассационную жалобу УФАС Кемеровской области просит оставить судебные акты в части признания ОАО "Кузбассэнерго" субъектом естественных монополий оставить без изменения.

В судебном заседании представители поддержали доводы, изложенные в жалобе и отзыве на нее.

Арбитражный суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения арбитражным судом норм материального и процессуального права, считает жалобу подлежащей удовлетворению.

Арбитражным судом установлено и материалами дела подтверждается, что ООО "Энергосбыт" 07.12.2011 обратилось в ОАО "Кузбассэнерго" с проектом договора на отпуск и пользование тепловой энергией в горячей воде N Э-184-11 (письменной офертой).

Письмом от 05.12.2011 N 27-00/4-19/1565 ОАО "Кузбассэнерго" предложило ООО "Энергосбыт" предоставить дополнительные документы.

ООО "Энергосбыт" 15.12.2011 направило ОАО "Кузбассэнерго" дополнительные документы, за исключение документов, подтверждающих право собственности на тепловые сети, арендуемые у общества с ограниченной ответственностью "ПромИнвест".

Так как в установленный статьей 445 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту ГК РФ) срок ООО "Энергосбыт" не получило подписанный в установленном порядке договор либо мотивированный отказ от его заключения, оно обратилось в Управление с заявлением о проведении проверки ОАО "Кузбассэнерго".

Письмом от 20.03.2012 N 03/2525 УФАС Кемеровской обл. сообщило, что учитывая отсутствие доминирующего положения ОАО "Кузбассэнерго" на рынке услуг по теплоснабжению в административных границах городского округа г. Новокузнецк, действия данного хозяйствующего субъекта по отказу в заключении договора на отпуск и пользование тепловой энергией в горячей воде N Э-181-11 с ООО "Энергосбыт" не содержат признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 27.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту Закон о защите конкуренции).

Считая указанное решение антимонопольного органа незаконным, ООО "Энергосбыт" обжаловало его в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования в части, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что решение УФАС Кемеровской обл. об отсутствии доминирующего положения ОАО "Кузбассэнерго" и об отсутствии нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции преждевременно, поэтому обязал Управление рассмотреть заявление ООО "Энергосбыт".

Кассационная инстанция, отменяя судебные акты и отказывая в удовлетворении требований, исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее по тексту Закон N 190-ФЗ) определены понятия: теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей);

передача тепловой энергии, теплоносителя - совокупность организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих поддержание тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, прием, преобразование и доставку тепловой энергии, теплоносителя;

На основании части 1 статьи 17 Закона N 190-ФЗ передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Энергосбыт" направило ОАО "Кузбассэнерго" проект договора Э-184-11, пунктом 1.1 которого предусматривалась обязанность передачи через присоединенную сеть тепловой энергии в горячей воде и химочищенной воды на нужды горячего водоснабжения.

Следовательно, ОАО "Кузбассэнерго" в данном случае при заключении договора выступало как теплоснабжающая организация, которая осуществляет продажу тепловой энергии.

Из решения антимонопольного органа от 29.03.2012 N 03/2525 следует, что УФАС Кемеровской обл. проводилось исследование рынка услуг по теплоснабжению и определялась доля ОАО "Кузбассэнерго" на рынке услуг по теплоснабжению, а не на рынке услуг по передаче тепловой энергии, которая относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Применение арбитражными судами к правоотношениям по теплоснабжению положений статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" является ошибочным.

Материалы дела не содержат доказательств того, что в данном конкретном случае во взаимоотношениях ОАО "Кузбассэнерго" и ООО "Энергосбыт" осуществляется услуга по передаче тепловой энергии.

Отсутствуют доказательства, опровергающие вывод антимонопольного органа о то, что на рынке теплоснабжения ОАО "Кузбассэнерго" в географических границах городского округа г. Новокузнецк занимает доминирующее положение.

Ошибочное применение арбитражными судами к услугам по теплоснабжению статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" привело к принятию незаконных судебных актов.

С учетом того, что судами материалы дела исследованы полно и всесторонне, но неверно применены нормы материального права, кассационная инстанция считает возможным принять по делу новое решение.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 29.11.2012 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 26.03.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-13559/2012 отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Энергосбыт" о признании незаконным письма Управления антимонопольной службы по Кемеровской области от 29.03.2012 N 03/2525 отказать.

Возвратить открытому акционерному обществу "Кузбассэнерго" государственную пошлину в размере 2 000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 04.03.2011 N 1095. Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Белова

Судьи

В.И. Ильин В.П. Маняшина