Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2013 г. N 07АП-464/13

г. Томск

26 марта 2013 г.

Дело N А27-13559/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 марта 2013.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В. А. Журавлевой

судей: Л. Е. Ходыревой, С. Н. Хайкиной

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Романовой Ю.А.

с применением средств аудиозаписи

при участии: Макшанкиной О.Г., доверенность от 10.09.2012 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Кузбасского открытого акционерного общества энергетики и электрификации на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.11.2012 по делу N А27-13559/2012 (судья Г. П. Обухова)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Энергосбыт" (ОГРН 1054217098572, ИНН 4217076718) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 1034205023799, ИНН 4207012419) о признании незаконным письма,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Кузбасское открытое акционерное общества энергетики и электрификации,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Энергосбыт" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - антимонопольный орган, Управление), изложенного в письме от 29.03.2012 N 03/2525, а также об обязании антимонопольного органа принять решения о выдаче в адрес ОАО "Кузбассэнерго" предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, о принятии мер по устранению последствий такого нарушения, выдать в адрес ОАО "Кузбассэнерго" предупреждение.

Решением суда от 29.11.2012 признано незаконным решение Управления, оформленное письмом от 29.03.2012 N 03/2525; Управление обязано повторно рассмотреть заявление ООО "Энергосбыт" от 28.02.2012; в остальной части требование оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, Кузбасское открытое акционерное общества энергетики и электрификации (далее - ОАО "Кузбассэнерго") обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО "Энергосбыт".

В обоснование апелляционной жалобы указано, что ОАО "Кузбассэнерго" не относится к субъектам естественной монополии.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган считает, что ОАО "Кузбассэнерго" является субъектом естественной монополии, однако не занимает доминирующего положения на рынке услуг по теплоснабжению.

ООО "Энергосбыт" отзыва на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании представитель ОАО "Кузбассэнерго" поддержал доводы апелляционной жалобы.

ООО "Энергосбыт" и антимонопольный орган, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей не обеспечили.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие указанных лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ОАО "Кузбассэнерго", проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная инстанция приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО "Энергосбыт", имея в аренде тепловые сети в городе Новокузнецке на основании договора аренды N ПИ-19-11/Э-178-11 от 14.10.2011, 07.12.2011 обратилось в ОАО "Кузбассэнерго" в лице Кузбасского филиала с письменной офертой - проектом договора на отпуск и пользование тепловой энергией в горячей воде N Э-184-11.

В соответствии с данным проектом договора ООО "Энергосбыт" принимало на себя обязанности принимать и оплачивать тепловую энергию в горячей воде, поставляемую через присоединенную сеть от теплоисточника ОАО "Кузбассэнерго" - Кузнецкой ТЭЦ.

Письмом от 05.12.2011 N 27-00/4-19/1565 ОАО "Кузбассэнерго" для рассмотрения проекта договора на отпуск и пользование тепловой энергией в горячей воде было предложено ООО "Энергосбыт" представить копии учредительных документов и документы, подтверждающие право собственности на тепловые сети, а также обоснование объема поставки тепловой энергии.

Как следует из письма ООО "Энергосбыт" от 15.12.2011 N 2-9466-15 ООО "Энергосбыт" направило в ОАО "Кузбассэнерго" правоустанавливающие документы, реестр договоров на сбыт тепловой энергии, заключенных с контрагентами на 2012 год, подтверждающих объемы поставки и услуг по передаче тепловой энергии; предоставить документы, подтверждающие право собственности на объекты электросетевого хозяйства - тепловые сети, ООО "Энергосбыт" не может в связи с их отсутствием.

Поскольку в срок, установленный статьей 445 ГК РФ для акцепта, ОАО "Кузбассэнерго" не представило подписанный экземпляр договора на отпуск и пользование тепловой энергией в горячей воде, либо мотивированный отказ от его заключения, ООО "Энергосбыт" 28.02.2012 обратилось в Управление с просьбой провести проверку действий ОАО "Кузбассэнерго" по уклонению от заключения договора N Э-187-2011 на отпуск и пользование тепловой энергией в горячей воде от 07.11.2011 и в случае наличия нарушений антимонопольного законодательства принять установленные законом меры.

Управление, рассмотрев обращение ООО "Энергосбыт", письмом от 20.03.20112 N 03/2525 сообщило, что им проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг по теплоснабжению в административных границах городского округа г. Новокузнецка, по результатам которого не установлено доминирующего положения ОАО "Кузбассэнерго", следовательно, действия данного хозяйствующего субъекта по отказу в заключении договора на отпуск и пользование тепловой энергией в горячей воде N Э-1845-11 с ООО "Энергосбыт" не содержат признаков нарушения пункта 5 статьи 10 Федерального закона от 27.06.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции (далее - Закон N 135-ФЗ).

Не согласившись с такими выводами Управления, ООО "Энергосбыт" обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводам о том, что границы и объем товарного рынка определены антимонопольным органом правильно; ОАО "Кузбассэнерго" занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по теплоснабжению; Управление не исследованы обстоятельства, которые могут свидетельствовать о нарушении ОАО "Кузбассэнерго" антимонопольного законодательства.

Арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно пункту 12 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ) передача тепловой энергии, теплоносителя представляет собой совокупность организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих поддержание тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, прием, преобразование и доставку тепловой энергии, теплоносителя.

В силу подпункта 6 пункта 1 статьи 8 Закона N 190-ФЗ в сфере теплоснабжения регулированию подлежат тарифы на услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя.

Постановлением Региональной энергетической комиссии Кемеровской области от 20.12.2011 N 359 установлены тарифы на передачу тепловой энергии ОАО "Кузбассэнерго" (Заводской район г. Новокузнецк) от теплоисточника Западно-Сибирская ТЭЦ - филиал ОАО "ЕВРАЗ ЗСМК".

Таким образом, ОАО "Кузбассэнерго" является субъектом естественной монополии на рынке услуг по передаче тепловой энергии.

Ссылка ОАО "Кузбассэнерго" на постановление президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6332/12 от 11.12.2012 не принимается, поскольку выводы в таком постановлении сделаны применительно к Федеральному закону от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике".

Кроме того, в настоящем случае установлено, что ОАО "Кузбассэнерго" осуществляет производство тепловой энергии, а также осуществляет передачу тепловой энергии.

Поскольку ОАО "Кузбассэнерго" осуществляет деятельность по производству и передаче тепловой энергии, соответственно, находится в состоянии естественной монополии, судом первой инстанции сделан вывод том, что ОАО "Кузбассэнерго" занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по теплоснабжению как субъект естественной монополии.

Вместе с тем, решение антимонопольного органа относительно занятия ОАО "Кузбассэнерго" доминирующего положения на рынке реализации тепловой энергии и на рынке по передаче тепловой энергии не учитывает положения статьи 4 Закона N 147-ФЗ и пункта 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение в части отсутствия доминирующего положения ОАО "Кузбассэнерго" на рынке услуг по теплоснабжению и об отсутствии признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, преждевременно, без учета указанных выше обстоятельств.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что указанные выводы суда первой инстанции не предрешают вопрос о занятии ОАО "Кузбассэнерго" доминирующего положения на рынке реализации тепловой энергии и на рынке по передаче тепловой энергии.

Судом первой инстанции указано на необходимость рассмотрения антимонопольным органом обращения ООО "Энергосбыт" с учетом положений Закона N 147-ФЗ и Закона N 135-ФЗ, о чем свидетельствует резолютивная часть решения об обязании Управления повторно рассмотреть заявление ООО "Энергосбыт" от 28.02.2012.

В связи с этим подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о том, что результатом повторного рассмотрения Управлением заявления ООО "Энергосбыт" станет наложение на ОАО "Кузбассэнерго" не предусмотренных законом обязанностей.

При вынесении решения судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы материалы дела, дана надлежащая правовая оценка доказательствам, применены нормы материального права, подлежащие применению, не допущено нарушений норм процессуального права.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.11.2012 по делу N А27-13559/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В. А. Журавлева

Судьи

Л. Е. Ходырева С. Н. Хайкина