Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 декабря 2016 г. N Ф04-5721/16 по делу N А27-25970/2015

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда апелляционной истанции оставлено в силе, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Тюмень

22 декабря 2016 г.

Дело N А27-25970/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2016 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шабановой Г.А.

судей Григорьева Д.В.

Ильина В.И.

при ведении протокола помощником судьи Мейранс А.Г.,

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств видеоконференц-связи (аудиозаписи) кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области на решение от 27.05.2016 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Драпезо В.Я.) и постановление от 16.09.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Бородулина И.И., Колупаева Л.А., Сбитнев А.Ю.) по делу N А27-25970/2015 по заявлению Департамента охраны здоровья населения Кемеровской области (650000, город Кемерово, проспект Советский, 58, ОГРН 1034205005020, ИНН 4207022150) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, город Кемерово, улица Ноградская, 5, 312, ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) об оспаривании решений.

Другие лица, участвующие в деле: Департамент контрактной системы Кемеровской области, общество с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ".

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" - Шамардин П.С. по доверенности от 01.07.2016.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области (судья Бондаренко С.С.) в заседании участвовали представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области - Лыжин Д.А. по доверенности от 15.03.2016, Гашков А.А. по доверенности от 14.01.2016.

Суд установил:

Департамент охраны здоровья населения Кемеровской области (далее - департамент здравоохранения, заказчик) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлениями о признании недействительными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 25.09.2015 N 08/9817, от 30.09.2015 N 08/9959, от 07.10.2015 N 08/10262, от 09.10.2015 N 08/10393 и N 08/10387.

Определением от 03.02.2016 Арбитражного суд Кемеровской области возбужденные по указанным заявлениям дела N N А27-25970/2015, А27-25971/2015, А27-25972/2015, А27-25973/2015, А27-25974/2015 были объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент контрактной системы Кемеровской области (далее - департамент контрактной системы, уполномоченный орган), общество с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" (далее - общество, ООО "ГЕРОФАРМ").

Решением от 27.05.2016 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 16.09.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, антимонопольный орган просит указанные судебные акты отменить и отказать в удовлетворении требований департамента здравоохранения.

По мнению управления, суды неправильно применили положения пункта 6 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Податель жалобы считает, что суды необоснованно руководствовались совместным письмом от 31.10.2007 Минэкономразвития Российской Федерации N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития Российской Федерации N 8035-ВС, Федеральной антимонопольной службы N ИА/20555 "О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения (далее - совместное письмо), в котором указано на возможность закупки инсулинов по торговым наименованиям.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "ГЕРОФАРМ" поддерживает доводы антимонопольного органа.

Департамент здравоохранения в отзыве на кассационную жалобу просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях присутствовавших в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции не нашел оснований для отмены принятых по делу судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 24.09.2015 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru уполномоченным органом были размещены извещения о проведении электронных аукционов:

- N 0139200000115005749 на поставку лекарственного средства международного непатентованного наименования (далее - МНН) Инсулин-изофан (человеческий генно-инженерный) торгового наименования Протафан НМ;

- N 0139200000115005840 на поставку лекарственного средства МНН Инсулин-изофан (человеческий генно-инженерный) торгового наименования Хумулин НПХ;

- N 0139200000115005925 на поставку лекарственного средства МНН Инсулин-изофан (человеческий генно-инженерный) торгового наименования Протафан НМ Пенфилл;

- N 0139200000115005986 на поставку лекарственного средства МНН Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный) торгового наименования Актрапид НМ Пенфилл;

- N 0139200000115005865 на поставку лекарственного средства МНН Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный) торгового наименования ХумулинРегуляр.

ООО "ГЕРОФАРМ" обратилось в антимонопольный орган с жалобами на действия заказчика при проведении указанных электронных аукционов, выразившиеся в указании в аукционной документации конкретных торговых наименований лекарственных средств.

Решениями управления от 25.09.2015 N 08/9817, от 30.09.2015 N 08/9959, от 07.10.2015 N 08/10262, от 09.10.2015 N 08/10393 и N 08/10387 жалобы общества признаны обоснованными, заказчик - нарушившим пункт 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

Не согласившись с перечисленными решениями антимонопольного органа, департамент здравоохранения обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Суды первой и апелляционной инстанций сочли правомерным указание заказчиком торговых наименований инсулинов при проведении электронных аукционов, поэтому удовлетворили заявленные им требования.

Оставляя принятые по делу судебные акты без изменения, суд кассационной инстанции исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 названного Закона.

В силу пункта 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 данного Закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 7 части 2 статьи 83 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в случае осуществления закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии. При этом объем закупаемых лекарственных препаратов не должен превышать объем лекарственных препаратов, необходимых пациенту в течение срока лечения. Кроме того, при осуществлении закупок в соответствии с настоящим пунктом предметом одного контракта не могут являться лекарственные препараты, необходимые для назначения двум и более пациентам.

Таким образом, как верно отмечено судами, Закон N 44-ФЗ предоставляет заказчику право указывать в закупочной документации торговые наименования лекарственных средств, если они включены в специальный перечень, утвержденный Правительством Российской Федерации, а также при проведении запроса предложений на основании пункта 7 части 2 статьи 83 Закона N 44-ФЗ.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1086 утверждены Правила формирования перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями. Однако перечень таких лекарственных средств отсутствует.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, суды установили, что включение заказчиком в описание объекта проводимых закупок требования к торговому наименованию было обусловлено тем, что препараты инсулина различных торговых наименований несовместимы и невзаимозаменяемы, поскольку обладают различными фармакологическими свойствами и действием; подбираются для каждого пациента индивидуально; перевод на другой тип или препарат инсулина с другим торговым названием производится исключительно по медицинским показаниям и должен осуществляться под наблюдением врачей.

В рассматриваемом случае организация и проведения аукционов осуществлялась департаментом здравоохранения в целях обеспечения лекарственными средствами граждан Кемеровской области, страдающих сахарным диабетом; инсулины с конкретными торговыми наименованиями закупались для лечения лиц, уже принимающих данные препараты.

С учетом изложенного и принимая во внимание совместное письмо от 31.10.2007, письмо Минэкономразвития России от 10.08.2009 N Д05-3985, решение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2012 N ВАС-6122/12, суды обеих инстанций пришли к выводу о правомерном использовании департаментом здравоохранения торговых наименований инсулинов при формировании закупочной документации. Иное могло привести к поставке лекарственных средств, не соответствующих потребностям заказчика и больных диабетом.

Исходя из количества пациентов, получающих инсулинотерапию, и отсутствия у заказчика реальной возможности лекарственных препаратов инсулина для каждого из них, суды сочли обоснованным осуществление им закупки в форме электронного аукциона.

При таких обстоятельствах арбитражные суды правомерно удовлетворили требования департамента здравоохранения, признав решения антимонопольного органа недействительными.

Доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, полностью повторяют позицию управления по делу, были предметом рассмотрения судов обеих инстанций и получили правовую оценку.

Иное толкование подателем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, судом округа не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 27.05.2016 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 16.09.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-25970/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.А. Шабанова

Судьи

Д.В. Григорьев В.И. Ильин