Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 ноября 2016 г. N Ф04-5100/16 по делу N А75-12676/2015

г. Тюмень

28 ноября 2016 г.

Дело N А75-12676/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2016 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Забоева К.И.,

судей Севастьяновой М.А.,

Фроловой С.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бетта" на решение от 21.04.2016 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (судья Агеев А.Х.) и постановление от 22.07.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Солодкевич Ю.М., Глухих А.Н., Тетерина Н.В.) по делу N А75-12676/2015 по иску общества с ограниченной ответственностью "Бетта" (628380, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Пыть-Ях, микрорайон 2-й Нефтяников, улица Нефтяников, дом 8, офис 83, ОГРН 1088619000876, ИНН 8612014621) к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства города Пыть-Ях" (628383, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Пыть-Ях, микрорайон 3-й, дом 75, ОГРН 1028601543904, ИНН 8612002707), администрации города Пыть-Яха исполнительно-распорядительному органу муниципального образования (628380, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Пыть-Ях, микрорайон 1-й, дом 18 "А", ОГРН 1028601542826, ИНН 8612005313) о признании незаконными решения муниципального заказчика и действий по отказу от заключения муниципального контракта.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Интер-Югра".

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Бетта" (далее - ООО "Бетта") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства города Пыть-Ях" (далее - МКУ "УКС г. Пыть-Ях"), администрации города Пыть-Яха исполнительно-распорядительному органу муниципального образования (далее - Администрация), в котором просило: признать незаконным решение (протокол без номера от 15.06.2015) комиссии МКУ "УКС г. Пыть-Ях" (заказчик), связанное с отказом от заключения муниципального контракта с победителем электронного аукциона - извещение от 15.06.2015 N 0187300019415000154 на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в г. Пыть-Ях с ООО "Бетта" и отменить действие протокола "Отказ от заключения муниципального контракта с победителем электронного аукциона - извещение от 15.07.2015 N 0187300019415000154 на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в г. Пыть-Ях"; признать незаконными действия МКУ "УКС г. Пыть-Ях" (заказчик) по не заключению муниципального контракта по аукциону - извещение от 15.06.2015 N 0187300019415000154 на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в г. Пыть-Ях" с ООО "Бетта" в установленные законом сроки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Интер-Югра" (далее - ООО "Интер-Югра").

Решением от 21.04.2016 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, оставленным без изменения постановлением от 22.07.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении исковых требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "Бетта" просит отменить решение и постановление, принять новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

В обоснование кассационной жалобы заявитель приводит следующие доводы: решение, изложенное в протоколе от 15.07.2015 об отказе от заключения муниципального контракта с истцом как победителем электронного аукциона, является незаконным, так как по численности членов комиссии, принявших его, оно не соответствует статье 39 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ); заявление от 23.07.2015 об обжаловании действия единой комиссии и дополнительная информация от 30.07.2015, направленные истцом ответчикам, оставлены последними без ответа; истцом в единую комиссию представлены документы в соответствии с требованиями частей 1, 1.1 статьи 31, пункта 4 статьи 42 Закона N 44-ФЗ; в целях исполнения антидемпинговых мер и в соответствии с частями 3-4 статьи 37 Закона N 44-ФЗ истцом предоставлена необходимая информация в виде реестра контрактов за период 3-х лет до даты проведения аукциона, подтверждающая добросовестность претендента на дату заявки; вывод комиссии об исполнении части контрактов за период с 05.07.2013 по 24.06.2015 (трех лет до даты подачи заявки на участие в аукционе) не в полном объеме является преждевременным и необоснованным, поскольку информации о неисполнении либо ненадлежащем исполнении нет, следовательно, оснований для отказа в заключении контракта у МКУ "УКС г. Пыть-Ях" не имелось; решение со стороны уполномоченного органа - единой комиссии Администрации об отказе в заключении контракта, основанное на законе, в том числе статьях 5, 6 Закона N 44-ФЗ, отсутствует; протокол от 15.07.2015 об отказе от заключения муниципального контракта с победителем электронного аукциона - извещение N 0187300019415000154, составленный и подписанный должностными лицами комиссии МКУ "УКС г. Пыть-Ях" (заказчика), противоречит протоколу от 02.07.2015 N 134/3-аэф "Подведение итогов электронного аукциона", статьям 5, 6 Закона N 44-ФЗ; истец понес прямые затраты на получение банковской гарантии для участия в аукционе и на оплату юридических услуг, а также претерпел убытки в виде упущенной выгоды в сумме, предусмотренной в незаключенном контракте и смете к нему; судами не принято во внимание несоблюдение ответчиками досудебного порядка урегулирования споров и судебные расходы распределены без учета статьи 111 АПК РФ; заказчик в лице должностных лиц МКУ "УКС г. Пыть-Ях" не уведомил истца о том, что представленная им в порядке части 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ информация признана недействительной, не предоставил ему возможности реализовать право на обеспечение контракта; неблагоприятные последствия и ущерб наступили для ООО "Бетта" в связи с небрежным поведением и нарушением процедуры аукциона должностными лицами ответчиков; суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство истца об истребовании доказательств от 03.03.2016 N 31, не принял во внимание дополнительные документы, приложенные истцом к возражениям на отзыв от 03.03.2016.

Отзывы на кассационную жалобу ответчиками и третьим лицом не представлены.

До начала судебного заседания по кассационной жалобе от ООО "Интер-Югра" поступило ходатайство о рассмотрении жалобы без участия его представителя.

Определением от 16.11.2016 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа в порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена председательствующего судьи в судебном составе Шабаловой О.Ф. на судью Забоева К.И.

Учитывая надлежащее извещение участвующих в деле лиц о времени и месте проведения судебного заседания, кассационная жалоба рассматривается в отсутствие их представителей в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 284 АПК РФ.

Проверив в порядке статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права в обжалуемой заявителем части, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Из материалов дела следует и судами установлено, что в установленном порядке МКУ "УКС г. Пыть-Ях" (заказчик) и Администрацией (уполномоченный орган) объявлено об аукционе в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в г. Пыть-Ях".

Согласно протоколу от 02.07.2015 N 134/3-аэф подведения итогов электронного аукциона в результате рассмотрения вторых частей заявок принято решение о признании победителем аукциона в электронной форме ООО "Бетта".

Вместе с тем заказчиком составлен протокол от 15.07.2015 отказа от заключения муниципального контракта с победителем электронного аукциона - извещение от 15.06.2015 N 0187300019415000154 на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в г. Пыть-Ях" с ООО "Бетта" (далее - протокол от 15.07.2015) со ссылкой на часть 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ.

Комиссия, рассмотрев представленные документы, установила, что ООО "Бетта" представило реестр контрактов за период с 05.07.2013 по 24.06.2015 (дата подачи заявки), то есть в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в аукционе. Из указанных в реестре контрактов исполнено 3 контракта, остальные 4 контракта, по состоянию на дату подачи заявки на участие в аукционе - 24.06.2015, не исполнены.

Действия заказчика по подписанию протокола от 15.07.2015 об отказе от заключения муниципального контракта были предметом рассмотрения Управления Федеральной антимонопольной службы по ХМАО-Югре.

По результатам указанного рассмотрения антимонопольным органом вынесено решение от 03.08.2015 N 03/Ам-4089, которым жалоба заявителя ООО "Бетта" признана необоснованной, решение от 15.07.2015 об отказе от заключения муниципального контракта - принятым правомерно.

ООО "Бетта", не согласившись с действиями МКУ "УКС г. Пыть-Ях" и Администрации, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, исходил из того, что: ООО "Бетта" при направлении заказчику подписанного проекта контракта не предоставило подтверждающую его добросовестность информацию, предусмотренную частью 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ; истцом не представлено надлежащих и достаточных доказательств, свидетельствующих о незаконности действий конкурсной комиссии, в том числе в части отказа от заключения муниципального контракта; антимонопольным органом действия заказчика по подписанию протокола от 15.07.2015 об отказе от заключения муниципального контракта незаконными не признаны.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции, отметив, что численность состава аукционной комиссии, не отвечающая требованиям части 3 статьи 39 Закона N 44-ФЗ, не влияет на законность решения от 15.07.2015 об отказе от заключения муниципального контракта с ООО "Бетта", поскольку последнее изначально при подаче заявки предоставило информацию, не соответствующую требованиям части 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ.

Суд кассационной инстанции считает, что судами при принятии обжалуемых решения и постановления не учтено следующее.

В соответствии с положениями частей 1 - 3 статьи 70 Закона N 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Согласно части 1 статьи 37 Закона N 44-ФЗ если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Частью 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ установлено, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

Из части 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ следует, что к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

В соответствии с частью 4 статьи 37 Закона N 44-ФЗ в случае проведения конкурса информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки в составе заявки на участие в конкурсе. Комиссия по осуществлению закупок отклоняет такую заявку в случае признания этой информации недостоверной. Решение об отклонении такой заявки фиксируется в протоколе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) с указанием причин отклонения такой заявки, доводится до сведения участника закупки, направившего заявку, не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола. Если участником закупки в случае, предусмотренном частью 2 настоящей статьи, в составе заявки на участие в конкурсе не предоставлена информация, подтверждающая его добросовестность в соответствии с частью 3 настоящей статьи, контракт с данным участником заключается после предоставления им обеспечения исполнения контракта в размере, в полтора раза превышающем размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Часть 5 статьи 37 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что в случае проведения аукциона информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки при направлении заказчику подписанного проекта контракта. При невыполнении таким участником, признанным победителем аукциона, данного требования или признании комиссией по осуществлению закупок информации, предусмотренной частью 3 настоящей статьи, недостоверной контракт с таким участником не заключается и он признается уклонившимся от заключения контракта.

В этом случае решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников аукциона не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

В силу части 6 статьи 37 Закона N 44-ФЗ обеспечение, указанное в частях 1 и 2 настоящей статьи, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

По смыслу указанных положений Закона N 44-ФЗ при подозрении наличия демпинга, то есть продажи товара по искусственно заниженной цене с целью устранения конкуренции, надежность участника закупки требует дополнительной проверки, так как заказчик должен убедиться в реальности будущего исполнения заключаемого контракта. Одним из способов такой проверки является представление участником закупки информации о том, что он уже неоднократно являлся таковым и надлежащим образом исполнял свои контрактные обязательства.

Подобная информация содержится в реестре контрактов, который представляется участником закупки в соответствии в частью 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ.

При этом в указанной норме идет речь об исполненных контрактах, а не о тех, по которым исполнение еще производится, но не окончено. Предоставление информации о контрактах, по которым еще не истек срок исполнения обязательств участника закупки, не может подтверждать добросовестность последнего, так как контрактные обязательства еще могут быть нарушены.

Таким образом, для целей применения части 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ не должны учитываться контракты, по которым не истек срок исполнения, а принимаются во внимание только контракты, по которым срок исполнения наступил, так как лишь из сопоставления тех из них, которые исполнены надлежащим образом, с теми, которые таковыми не являются, можно спрогнозировать дальнейшую судьбу заключаемого контракта и потенциальное удовлетворение публичных нужд от осуществляемой путем аукциона закупки.

Из материалов дела усматривается, что истец фактически предоставил содержащуюся в реестре контрактов информацию об исполнении им контрактов в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в аукционе (из этого исходила аукционная комиссия при составлении протокола от 15.07.2015 и суды), где перечислены семь контрактов, из которых на дату представления информации три исполнены и четыре не исполнены.

Сроки исполнения контрактов, указанных в реестре, судами не проверялись и не устанавливались, при том, что истец настаивал на поспешности выводов аукционной комиссии о неисполнении им обязательств по контрактам, поименованным в реестре как неисполненные.

Между тем в деле имеется отзыв МКУ "УКС г. Пыть-Ях", к которому подобная информация приложена, что не было предметом исследования и оценки судов, хотя является юридически значимым.

Кроме того, из частей 1 - 3 статьи 39 Закона N 44-ФЗ следует, что для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), за исключением осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), заказчик создает комиссию по осуществлению закупок (далее в настоящей статье - комиссия). Решение о создании комиссии принимается заказчиком до начала проведения закупки. При этом определяются состав комиссии и порядок ее работы, назначается председатель комиссии.

Заказчиком могут создаваться конкурсные, аукционные, котировочные комиссии, комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных предложений и единые комиссии, осуществляющие функции по осуществлению закупок путем проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок, запросов предложений. Число членов конкурсной, аукционной или единой комиссии должно быть не менее чем пять человек, число членов котировочной комиссии, комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных предложений должно быть не менее чем три человека.

Судами установлено, что протокол от 15.07.2015, которым истцу отказано в заключении муниципального контракта, составлен комиссией в составе двух человек. Суд апелляционной инстанции, установив это обстоятельство, не оценил указанный протокол на его соответствие Закону N 44-ФЗ на предмет того, могут ли данный документ и оформленное им решение аукционной комиссии иметь юридическую силу.

Поскольку выводы судов первой и апелляционной инстанций сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела и относящихся к предмету доказывания, вышеуказанные нарушения норм права не могут быть устранены судом кассационной инстанции, так как для этого требуется установление фактических обстоятельств дела посредством исследования и оценки доказательств. Такими полномочиями суд кассационной инстанции в силу требований статьи 287 АПК РФ не наделен, в связи с этим обжалуемые решение и постановление согласно пункту 3 части 1 статьи 287, части 1 статьи 288 АПК РФ подлежат отмене, с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции для устранения указанных недостатков.

При новом рассмотрении дела суду необходимо в соответствии с частью 2.1 статьи 289 АПК РФ учесть сказанное в настоящем постановлении и устранить допущенные нарушения, а также предпринять меры для полного и всестороннего исследования доказательств и установления обстоятельств дела, для чего в случае надобности в порядке части 2 статьи 66 АПК РФ предложить сторонам представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела; исследовать и оценить по правилам статьи 71 АПК РФ относимость и допустимость всех представленных по делу доказательств в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; принять законное и обоснованное решение, надлежащим образом применив нормы материального и процессуального права, в том числе содержащиеся в статьях 37, 39 Закона N 44-ФЗ; распределить судебные расходы, в том числе понесенные в связи с рассмотрением кассационной жалобы.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 21.04.2016 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и постановление от 22.07.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-12676/2015 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 АПК РФ.

Председательствующий

К.И. Забоев

Судьи

М.А. Севастьянова С.В. Фролова