Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 августа 2013 г. N Ф04-3515/13 по делу N А70-11134/2012

г. Тюмень

29 августа 2013 г.

Дело N А70-11134/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ильина В.И.

судей Григорьева Д.В.

Новоселова В.И.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение от 24.01.2013 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 29.04.2013 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-11134/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СибЭкоСистема" (625026, город Тюмень, улица Мельникайте, 117, 627, ИНН 7203224263, ОГРН 1087232040521) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, город Тюмень, улица Холодильная, 58А, ИНН 7202081799, ОГРН 1027200812308) об оспаривании ненормативного правового акта антимонопольного органа.

Другое лицо, участвующее в деле: Государственное казенное учреждение Тюменской области "Управление автомобильных дорог".

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "СибЭкоСистема" - Вердян М.А. (доверенность от 21.03.2013).

Суд установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СибЭкоСистема" (далее - ООО "СибЭкоСистема", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Управление ФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "СибЭкоСистема".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное казенное учреждение Тюменской области "Управление автомобильных дорог" (далее - Управление автомобильных дорог).

Решением от 24.01.2013 Арбитражного суда Тюменской области заявление ООО "СибЭкоСистема" удовлетворено. Суд обязал Управление ФАС принять меры, направленные на исключение ООО "СибЭкоСистема" из реестра недобросовестных поставщиков.

Постановлением от 29.04.2013 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Управление ФАС, ссылаясь на неправильное применение обеими судебными инстанциями норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить указанные судебные акты и принять новое решение об отказе в удовлетворении требований заявителя.

По мнению антимонопольного органа, включение ООО "СибЭкоСистема" в реестр недобросовестных поставщиков является правомерным, поскольку банковская гарантия, выданная на иных условиях, чем установлено в документации об открытом аукционе в электронной форме, не может быть принята заказчиком в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "СибЭкоСистема", соглашаясь с выводами судов первой и апелляционной инстанций, просит оставить обжалуемые Управлением ФАС судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

От Управления автомобильных дорог отзыв на кассационную жалобу не поступил.

Участвовавший в судебном заседании представитель ООО "СибЭкоСистема" Вердян М.А. поддержал доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции проверил правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, проанализировал доводы сторон и пришел к выводу, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, по итогам открытого аукциона N 0167200003412004498 на выполнение для Управления автомобильных дорог (заказчик) работ по ремонту автомобильной дороги Ожогина-Патрушева, проведенного в электронной форме, победителем аукциона признано ООО "СибЭкоСистема".

Управление автомобильных дорог 02.10.2012 направило проект контракта оператору электронной площадки для его подписания победителем аукциона.

ООО "СибЭкоСистема" 12.10.2012 направило оператору электронной площадки подписанные электронной цифровой подписью проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта в форме банковской гарантии от 12.10.2012 N 0154506, выданной гарантом - обществом с ограниченной ответственностью "Коммерческий банк "Транспортный инвестиционный банк".

Однако заказчиком направленный контракт подписан не был, а 16.10.2012 от имени заказчика был составлен и размещен на электронной площадке протокол об отказе от заключения контракта.

Основанием для отказа от заключения контракта послужил вывод заказчика о том, что ООО "СибЭкоСистема" не выполнен пункт 3.1. документации об аукционе N 0167200003412004498, поскольку в размещенной этим обществом на электронной площадке в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии от 12.10.2012 N 0154506 не указана ссылка на протокол аукциона как основание заключения контракта, а также не содержится указание на согласие банка с тем, что изменения и дополнения, внесенные в контракт, не освобождают его от обязательств по соответствующей банковской гарантии.

Не согласившись с отказом от заключения контракта, ООО "СибЭкоСистема" обратилось с жалобой на действия заказчика в Управление ФАС.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "СибЭкоСистема" Управлением ФАС вынесено решение от 24.10.2012 N 304-01, которым указанная жалоба признана необоснованной.

По результатам обращения Управления автомобильных дорог антимонопольным органом проведена проверка и вынесено решение от 08.11.2012 N Р60/12-01 о признании ООО "СибЭкоСистема" уклонившимся от заключения государственного контракта по итогам аукциона в электронной форме N 0167200003412004498.

На основании указанного решения в Реестр недобросовестных поставщиков за номером реестровой записи РНП.11311-12 от 15.11.2012 включены сведения об ООО "СибЭкоСистема".

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, ООО "СибЭкоСистема" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Согласно части 4 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 названной статьи протокол разногласий.

Из содержания части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов следует, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 данной статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 названного Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 данной статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 8 статьи 19 Закона о размещении заказов в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 названной статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Удовлетворяя требования заявителя, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии доказательств, подтверждающих намеренное уклонение ООО "СибЭкоСистема" от заключения контракта.

Из содержания пункта 11 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов следует, что требование об обеспечении исполнения контракта должно устанавливаться заказчиком (уполномоченным органом) в документации об открытом аукционе. При этом в документации об аукционе могут быть определены лишь такие требования к содержанию банковской гарантии, которые касаются её размера (денежной суммы, которую должен будет выплатить гарант по требованию бенефициара) и характеристик обеспечиваемых гарантией обязательств.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий" прямо разъяснено, что не указание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для её оспаривания. Положение пункта 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюдённым и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

Исследовав материалы дела, суды первой и апелляционной инстанций установили, что в представленной ООО "СибЭкоСистема" банковской гарантии от 12.10.2012 N 0154506 указаны размер и характеристика обеспечиваемых гарантией обязательств, имеется ссылка на наименование, номер и стороны данного контракта, что обеспечивает идентификацию государственного контракта, исполнение которого обеспечивается этой гарантией.

В силу части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

Указанные в части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов исключения являются исчерпывающими и не распространяются на правоотношения сторон рассматриваемого дела.

Следовательно, включение в пункт 3.1 контракта условия на согласие банка с тем, что изменения и дополнения, внесенные в контракт, не освобождают его от обязательств по соответствующей банковской гарантии, не соответствует названым требованиям Закона о размещении заказов.

Доказательств, свидетельствующих об отсутствии у исполняющего обязанности председателя Правления ООО "Коммерческий банк "Транспортный инвестиционный банк" полномочий на подписание указанной банковской гарантии, в материалах дела не имеется.

Таким образом, ООО "СибЭкоСистема" представлена заказчику надлежащая банковская гарантия от 12.10.2012 N 0154506.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о размещении заказов, и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона о размещении заказов.

Поскольку все совершенные ООО "СибЭкоСистема" действия были направлены на заключение муниципального контракта, что исключает признаки недобросовестности в его действиях, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии оснований для признания этого участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта и включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая изложенное и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 24.01.2013 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 29.04.2013 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-11134/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.И. Ильин

Судьи

Д.В. Григорьев В.И. Новоселов