Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27 декабря 2017 г. N Ф04-5100/16 по делу N А75-12676/2015

г. Тюмень

27 декабря 2017 г.

Дело N А75-12676/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2017 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Забоева К.И.,

судей Куприной Н.А.,

Туленковой Л.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бетта" на решение от 27.04.2017 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (судья Агеев А.Х.) и постановление от 01.09.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Семенова Т.П., Бодункова С.А., Шарова Н.А.) по делу N А75-12676/2015 по иску общества с ограниченной ответственностью "Бетта" (628380, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Пыть-Ях, микрорайон 2-й Нефтяников, улица Нефтяников, дом 8, офис 83, ИНН 8612014621, ОГРН 1088619000876) к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства города Пыть-Ях" (628383, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Пыть-Ях, микрорайон 3-й, дом 75, ИНН 8612002707, ОГРН 1028601543904), администрации города Пыть-Яха исполнительно-распорядительному органу муниципального образования (628380, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Пыть-Ях, микрорайон 1-й, дом 18А, ИНН 8612005313, ОГРН 1028601542826) о признании сделок недействительными, обязании заключить контракт.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "Интер-Югра" (ИНН 8612013610, ОГРН 1078619000536).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Бетта" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства города Пыть-Ях" (далее - учреждение), администрации города Пыть-Яха исполнительно-распорядительному органу муниципального образования (далее - администрация) с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором просило: признать незаконным решение (протокол без номера от 15.06.2015) комиссии учреждения (заказчик), связанное с отказом от заключения муниципального контракта с победителем электронного аукциона (извещение от 15.06.2015 N 0187300019415000154) на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в городе Пыть-Ях" с обществом и отменить действие протокола "Отказ от заключения муниципального контракта с победителем электронного аукциона (извещение от 15.07.2015 N 0187300019415000154) на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в городе Пыть-Ях"; признать незаконными действия учреждения (заказчик) по незаключению муниципального контракта по аукциону (извещение от 15.06.2015 N 0187300019415000154) на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в городе Пыть-Ях" с обществом в установленные законом сроки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Интер-Югра".

Решением от 21.04.2016 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, оставленным без изменения постановлением от 22.07.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением от 28.11.2016 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

При новом рассмотрении дела общество в порядке статьи 49 АПК РФ изменило исковые требования и просило: признать незаконным решение (протокол без номера от 15.06.2015) комиссии учреждения (заказчика), связанное с отказом от заключения муниципального контракта с обществом, как победителем электронного аукциона (извещение от 15.06.2015 N 0187300019415000154) на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в городе Пыть-Ях", и отменить действие протокола отказа от заключения муниципального контракта с победителем электронного аукциона (извещение N 0187300019415000154) на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в городе Пыть-Ях" от 15.07.2015; признать незаконными действия заказчика по незаключению муниципального контракта по результатам аукциона (извещение от 15.06.2015 N 0187300019415000154) на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в городе Пыть-Ях" с обществом в установленные законом сроки; взыскать с ответчиков солидарно в пользу истца убытки в общей сумме 146 259 руб. 58 коп.

Решением от 27.04.2017 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, оставленным без изменения постановлением от 01.09.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении иска отказано.

Общество обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление, принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование кассационной жалобы общество указывает на то, что, признавая решение об отказе от заключения муниципального контракта правомерным, суды не учли, что комиссия заказчика являлась незаконной по составу, поскольку в соответствии с частью 3 статьи 39 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) число членов комиссии должно быть не менее 5 человек.

По утверждению общества, вывод судов о недобросовестности истца при заключении контракта сделан при неверном толковании Закона N 44-ФЗ, поскольку периодом исполнения контрактов, информация о которых представляется в рамках антидемпинговых мер, является фактическое их исполнение, а не дата внесения информационных данных в реестр контрактов, из чего исходили суды, при этом сроки исполнения контрактов судами не проверены.

По мнению общества, суды не учли его доводы о соблюдении требований части 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ, так как общество представило доказательства исполнения трех контрактов за три года, предшествующие дате подачи заявки на участие в аукционе, что является достаточным доказательством проверки добросовестности участника закупки в рамках антидемпинговых мер. По этим причинам общество также полагает, что ответчик не имел права требовать предоставления обеспечения, поскольку добросовестность истца была подтверждена им иным способом, установленным законом.

Отзывы на кассационную жалобу в суд округа не поступили.

Учитывая надлежащее извещение участвующих в деле лиц о времени и месте проведения судебного заседания, кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 284 АПК РФ.

Проверив в соответствии со статьями 286, 288 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Судами установлено, что учреждением (заказчик), администрацией (уполномоченный орган) объявлено об аукционе в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в городе Пыть-Ях". Начальная (максимальная) цена контракта - 2 339 249 руб.

Согласно протоколу от 02.07.2015 N 134/3-аэф подведения итогов электронного аукциона в результате рассмотрения вторых частей заявок принято решение о признании общества победителем аукциона в электронной форме, предложение которого о цене контракта составило 1 263 313 руб. 75 коп.

Вместе с тем заказчиком составлен протокол отказа от заключения муниципального контракта с победителем электронного аукциона (извещение N 0187300019415000154) на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в городе Пыть-Ях" от 15.07.2015 (далее - протокол от 15.07.2015) со ссылкой на часть 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ.

Комиссия установила, что общество представило реестр контрактов за период с 05.07.2013 по 24.06.2015 (дата подачи заявки), то есть в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в аукционе. Из указанных в реестре контрактов исполнено три, остальные четыре контракта по состоянию на дату подачи заявки на участие в аукционе не исполнены.

Действия заказчика по подписанию протокола от 15.07.2015 были предметом рассмотрения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре.

По результатам указанного рассмотрения антимонопольным органом вынесено решение от 03.08.2015 N 03/Ам-4089, которым жалоба заявителя общества признана необоснованной, решение от 15.07.2015 об отказе от заключения муниципального контракта - принятым правомерно.

Не согласившись с действиями учреждения и администрации, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции руководствовался положениями частей 2 - 6 статьи 37, части 2 статьи 54, части 22 статьи 112 Закона N 44-ФЗ и исходил из того, что общество при направлении заказчику подписанного проекта контракта не предоставило подтверждающую его добросовестность информацию, предусмотренную частью 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ, а также из того, что истцом не представлено надлежащих и достаточных доказательств, свидетельствующих о незаконности действий конкурсной комиссии, в том числе в части отказа от заключения муниципального контракта, а антимонопольным органом действия заказчика по подписанию протокола от 15.07.2015 незаконными не признаны.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, руководствуясь теми же нормами материального права, а также положениями статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 8 статьи 3, статьи 24, частей 1, 3 статьи 39, части 8 статьи 69, частей 1 - 3 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, поддержал выводы суда первой инстанции.

При этом суды исходили из того обстоятельства, что истцом не представлены доказательства, подтверждающие добросовестность участника закупки.

Подвергая оценке представленный истцом реестр контрактов поставщиков с электронной торговой площадки Сбербанк-АСТ, суд апелляционной инстанции отметил, что из указанных в нем семи контрактов истцом исполнены только три в течение двух лет: контракт от 22.10.2013 N 0187300012813000566-0187237-01 (номер реестровой записи 0387300099513000181, срок исполнения 03.2014) исполнен 17.12.2013;

контракт от 15.02.2013 N 0187300019412000539-0210055-01 (номер реестровой записи 0387300076713000004, срок исполнения 08.2013) исполнен 08.08.2014; контракт N 0887200000312000076-0462969-01 (номер реестровой записи 0887200000313000045) исполнен 03.07.2013.

Контракт от 30.10.2014 N 0387200030514000092-0590185-01 со сроком исполнения 12.2014, то есть истекшим на дату подачи заявки, как указал суд апелляционной инстанции, не может быть отнесен к числу исполненных, поскольку факт его исполнения не подтверждается материалами дела.

Отметив, что представленные истцом три контракта исполнены к моменту подачи заявки (24.06.2015) в течение двух лет (03.07.2013, 17.12.2013, 08.08.2014), а информация об исполнении четырех контрактов в течение этого периода не представлена, апелляционный суд сделал вывод о том, что общество законно признано уклонившимся от заключения контракта в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ.

Также судом апелляционной инстанции указано, что обществом не представлено обеспечение исполнения обязательств в нарушение положений части 4 статьи 37 Закона N 44-ФЗ.

Оценивая протокол от 15.07.2015 на предмет его соответствия Закону N 44-ФЗ, суд апелляционной инстанции указал, что решение комиссии в составе двух присутствующих на заседании членов - директора и начальника юридического отдела учреждения автоматически не свидетельствует о нарушении требований части 3 статьи 39 Закона N 44-ФЗ с учетом минимальной предусмотренной численности комиссии по закупкам (три человека). Как отмечено апелляционным судом, участие в комиссии двух человек из трех указывает на правомочность этой комиссии применительно к части 8 статьи 39 Закона N 44-ФЗ.

По существу спор разрешен судами правильно.

Согласно части 1 статьи 37 Закона N 44-ФЗ, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Частью 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ установлено, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

Из части 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ следует, что к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Часть 5 статьи 37 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что в случае проведения аукциона информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки при направлении заказчику подписанного проекта контракта. При невыполнении таким участником, признанным победителем аукциона, данного требования или признании комиссией по осуществлению закупок информации, предусмотренной частью 3 настоящей статьи, недостоверной контракт с таким участником не заключается и он признается уклонившимся от заключения контракта.

В этом случае решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников аукциона не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

В силу части 6 статьи 37 Закона N 44-ФЗ обеспечение, указанное в частях 1 и 2 настоящей статьи, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

По смыслу указанных положений Закона N 44-ФЗ при подозрении наличия демпинга, то есть предложения о продаже товара по искусственно заниженной цене с целью устранения конкуренции, надежность участника закупки требует дополнительной проверки, так как заказчик должен убедиться в реальности будущего исполнения заключаемого контракта. Одним из способов такой проверки является представление участником закупки информации о том, что он уже неоднократно являлся таковым и надлежащим образом исполнял свои контрактные обязательства.

Подобная информация содержится в реестре контрактов, который представляется участником закупки в соответствии в частью 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ.

При этом в указанной норме идет речь об исполненных контрактах, а не о тех, по которым исполнение еще производится, но не окончено. Предоставление информации о контрактах, по которым еще не истек срок исполнения обязательств участника закупки, не может подтверждать добросовестность последнего, так как контрактные обязательства еще могут быть нарушены.

Таким образом, для целей применения части 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ не должны учитываться контракты, по которым не истек срок исполнения, а принимаются во внимание только контракты, по которым срок исполнения наступил, так как лишь из сопоставления тех из них, которые исполнены надлежащим образом, с теми, которые таковыми не являются, можно спрогнозировать дальнейшую судьбу заключаемого контракта и потенциальное удовлетворение публичных нужд от осуществляемой путем аукциона закупки.

Причиной отмены судебных актов, принятых судами при первоначальном рассмотрении дела, постановлением суда округа от 28.11.2016 являлось недостаточное установление судами фактических обстоятельств, имеющих юридическое значение для верного разрешения спора, применительно к вышеизложенному смыслу положений статьи 37 Закона N 44-ФЗ, а также статьи 39 указанного Закона.

При новом рассмотрении дела, оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, проверив доводы и возражения сторон и установив, что истцом не представлено обеспечение исполнения контракта в размере, указанном в части 1 статьи 37 Закона N 44-ФЗ, а равно и информации, подтверждающей его добросовестность на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ, суды правомерно отказали в удовлетворении исковых требований.

Норма части 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ содержит три варианта подтверждения добросовестности участника закупки информацией об исполненных им контрактах, обусловленных периодом, за который эта информация предоставляется. От длительности такого периода зависит количество контрактов, исполнение которых законодатель считает достаточным для подтверждения добросовестности участника закупки, и качество их исполнения (с применением санкций к участнику закупки или без таковых).

Суд апелляционной инстанции аргументированно отклонил довод общества о том, что им представлена информация об исполненных контрактах за три года, предшествующие подаче заявки (что требует доказанности исполнения трех контрактов), и установил, что обществом представлена информация об исполненных контрактах за два года (что требует доказанности исполнения минимум четырех контрактов, 75% из которых должны быть исполнены без применения санкций).

Поскольку обществом представлена информация только об исполнении трех контрактов, то апелляционный суд пришел к верному выводу о несоблюдении истцом процедуры подтверждения добросовестности и правомерности отказа заказчика от заключения контракта, так как обеспечение в рамках антидемпинговых мер обществом также не предоставлено.

При этом обществом в ходе рассмотрения дела не опровергнута достоверность информации об исполнении и сроках контрактов, содержащейся в реестре, которую оно фактически ставит под сомнение в кассационной жалобе (статьи 9, 65 АПК РФ).

Довод общества о том, что комиссия в составе двух человек была неправомочна принимать решение об отказе от заключения муниципального контракта, подлежит отклонению судом округа.

Правовой интерес общества основан на его утверждении о наличии у него права на заключение муниципального контракта, и в данной связи первичной является оценка обоснованности именно этого утверждения, которая произведена судом апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела с достаточной степенью тщательности и позволила суду прийти к аргументированному выводу об отсутствии у общества такого права.

Демпинг как способ выигрыша публичных торгов предполагает возникновение веских причин для подозрения демпингующего участника закупки в недобросовестном осуществлении им гражданских прав, что создает соответствующую презумпцию его недобросовестности, обязанность по опровержению которой лежит на участнике. По этой причине защита интересов не опровергнувшего указанную презумпцию участника исключительно по формальным соображениям не соответствовала бы пункту 4 статьи 1 и пункту 2 статьи 10 ГК РФ в их истолковании, данном в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Сказанное согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15.12.2014 N 309-ЭС14-923, включенном в Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2(2015), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015.

При этом в соответствии с обязательными указаниями окружного суда, данными в постановлении от 28.11.2016, судом апелляционной инстанции дана оценка протоколу от 15.07.2015, который признан допустимым и достоверным доказательством, а суд кассационной инстанции не обладает полномочиями по переоценке доказательств (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Иные доводы общества также были предметом оценки суда апелляционной инстанции и аргументированно им отклонены.

Таким образом, суд кассационной инстанции полагает, что при принятии судебных актов судами не допущено нарушений норм материального и процессуального права, а выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В целом доводы, изложенные в кассационной жалобе, сводятся к несогласию ее заявителя с выводами судов, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и установление новых обстоятельств, отличных от установленных судами, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы его компетенции.

Полномочия вышестоящего суда по пересмотру дела должны осуществляться в целях исправления судебных ошибок в виде неправильного применения норм материального и процессуального права при отправлении правосудия, а не для пересмотра дела по существу.

Поскольку оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов в кассационном порядке не имеется, жалоба удовлетворению не подлежит.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 27.04.2017 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и постановление от 01.09.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-12676/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

К.И. Забоев

Судьи

Н.А. Куприна Л.В. Туленкова