Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2 февраля 2018 г. N Ф04-6145/17 по делу N А67-8909/2016

г. Тюмень

2 февраля 2018 г.

Дело N А67-8909/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2018 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Лукьяненко М.Ф.,

судей Герценштейн О.В.,

Ткаченко Э.В.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект-Холдинг" на постановление от 18.10.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Назаров А.В., Афанасьева Е.В., Стасюк Т.Е.) по делу N А67-8909/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект-Холдинг" (428034, Чувашская Республика, г. Чебоксары, ул. Университетская, д. 38, корп. 4, оф. 8, ИНН 2130111298, ОГРН 1122130013917) к муниципальному образованию "Город Томск" в лице департамента капитального строительства администрации города Томска (634029, г. Томск, ул. Гоголя, 12/1, ИНН 7017003845, ОГРН 1027000862844) о взыскании 15 796 800 руб. убытков, 3 251 688 руб. 34 коп. неосновательного обогащения, признании недобросовестным осуществления гражданских прав при вынесении решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта, по встречному иску муниципального образования "Город Томск" в лице департамента капитального строительства администрации города Томска к обществу с ограниченной ответственностью "Стройпроект-Холдинг" о взыскании 12 963 605 руб. 10 коп. неустойки.

Третьи лица, участвующие в деле, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: департамент финансов администрации города Томска (634050, г. Томск, ул. Гагарина, д. 49, ИНН 702102935, ОГРН 1037000090511), Управление Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634009, г. Томск, пр. Ленина, д. 111, офис 50, ИНН 7019027633, ОГРН 1027000886384), областное государственное автономное учреждение "Управление государственной экспертизы проектной документации Томской области" (634009, г. Томск, пер. Совпартшкольный, д. 13, ИНН 7017169054, ОГРН 1077017000280).

В заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект-Холдинг" - Матросова О.А. по доверенности N 1 от 22.01.2018 (1 год); Громова С.А. по доверенности N 75 от 03.08.2017 (1 год).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Стройпроект-Холдинг" (далее - ООО "Стройпроект-Холдинг", общество) обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к муниципальному образованию "Город Томск" в лице департамента капитального строительства администрации города Томска (далее - Департамент строительства) о взыскании 15 796 800 руб. убытков, 3 251 688 руб. 34 коп. неосновательного обогащения, признании незаконным одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта.

Определением суда от 14.02.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен департамент финансов администрации Города Томска (далее - Департамент финансов).

Определением от 30.03.2017 принято к совместному рассмотрению с иском ООО "Стройпроект-Холдинг" встречное исковое заявление Департамента строительства о взыскании с ООО "Стройпроект-Холдинг" 12 963 605 руб. 10 коп. неустойки.

В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - УФАС), областное государственное автономное учреждение "Управление государственной экспертизы проектной документации Томской области" (далее - Томскгосэкспертиза).

Решением от 19.06.2017 Арбитражного суда Томской области в удовлетворении первоначального иска отказано, встречные исковые требования удовлетворены частично: с ООО "Стройпроект-Холдинг" в пользу муниципального образования "Город Томск" взыскано 2 664 126 руб. 97 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. С ООО "Стройпроект-Холдинг" в доход федерального бюджета взыскано 160 563 руб. государственной пошлины.

Постановлением от 18.10.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение изменено в части удовлетворения встречного искового заявления и распределения судебных расходов по встречному иску: с ООО "Стройпроект-Холдинг" взыскано в пользу муниципального образования "Город Томск" 400 012 руб. 50 коп. штрафных санкций, в остальной части иска отказано, с ООО "Стройпроект-Холдинг" в доход федерального бюджета взыскано 127 974 руб. 58 коп. государственной пошлины.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, удовлетворяя встречные требования в части, суды исходили из ненадлежащего исполнения условий контракта истцом по первоначальному иску, правомерного одностороннего отказа от исполнения контракта ответчиком по первоначальному иску в связи с отсутствием проектно-сметной документации, удовлетворяющей условиям контракта.

При этом суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 329, 330, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пунктом 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), пришел к выводу о правомерности начисления неустойки в связи с просрочкой исполнения обязательства истцом по первоначальному иску.

Суд апелляционной инстанции, изменяя решение суда первой инстанции, исходил из того, что с ООО "Стройпроект-Холдинг" подлежит взысканию штраф за ненадлежащее исполнение истцом обязательств по контракту в размере 400 012 руб. 50 коп. (снижен на 50 % с учетом наличия и вины ответчика в несвоевременном предоставлении обществу исходных данных).

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "Стройпроект-Холдинг" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, первоначальные исковые требования удовлетворить, в удовлетворении встречных исковых требований отказать.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на то, что муниципальный контракт не мог быть исполнен по вине заказчика в связи с отсутствием на территории Октябрьского района города Томска земельного участка, соответствующего требованиям технического задания, что вызвано, вероятно, самовольным (в отсутствие принятых решений, принятых путем публичных слушаний) изменением назначения объекта капитального строительства, расположенного по адресу: г. Томск, ул. Высоцкого, 14, утвержденным постановлением администрации города Томска от 13.11.2015 N 14220-з, которое повлекло несоответствие между назначением объекта капитального строительства и схемой планировочной организации земельного участка, и, как следствие, невозможностью получить положительное заключение государственной экспертизы; полагает, что оснований для расторжения муниципального контракта по статье 715 ГК РФ не было, считает правильным применение статьи 717 ГК РФ; по мнению заявителя, судам следовало квалифицировать контракт в качестве смешанного договора поставки и подряда; считает, что судом не был разрешен принципиальный для спора вопрос о том, кто является заказчиком-застройщиком; выводы судов в части предоставления технического задания ответчиком являются не соответствующими обстоятельствам дела; ссылается на то, что суды не разрешили исковые требования по статье 10 ГК РФ о злоупотреблении ответчиком правом; указывает на нарушение ответчиком нормы пункта 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, заказчик не предоставил исполнителю возможность пройти повторную экспертизу; судом нарушены нормы процессуального права (неправомерно принят встречный иск в отсутствие принятия мер по досудебном урегулированию, изменен предмет и основание иска при изменении решения в части взыскания штрафа); судом неправомерно не применена статья 406 ГК РФ (при расчете пени стоимость переданной документации в размере 14 550 500 руб. не подлежит учету); в отсутствие вины истца (исполнителя) с ответчика подлежат взысканию понесенные убытки. Более подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе.

В дополнениях к кассационной жалобе заявитель просит отменить постановление апелляционной инстанции и направить дело на новое рассмотрение в апелляционный суд.

В судебном заседании 25.01.2018 представители поддержали доводы кассационной жалобы, уточнили просительную часть жалобы, просили направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В отзыве на кассационную жалобу Департамент строительства считает кассационную жалобу не подлежащей удовлетворению, указывает на то, что поставщик (ООО "Стройпроект-Холдинг"), выступающий в качестве застройщика в понимании пункта 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), в случае отсутствия прав на земельный участок обязан был обратиться в уполномоченный орган администрации города Томска с целью получения земельного участка на территории Октябрьского района города Томска и разработать проектно-сметную документацию в соответствии с требованиями контракта; ссылается на то, что в рамках контракта Департаментом строительства было принято решение об оказании содействия поставщику в получении исходных данных, которые были направлены поставщику, что, однако, в обязанности Департамента строительства не входило; односторонний отказ от контракта обусловлен длительным его неисполнением истцом; положительное заключение государственной экспертизы на проектно-сметную документацию отсутствует, соответственно, она не может быть использована для строительства; полагает, что типовая документация на обезличенный объект, которая уже была им использована (денежные средства за которую он уже получал), не может быть расценена в качестве причиненных убытков, подлежащих возмещению; согласно условиям контракта истец должен был передать проектно-сметную документацию на объект капитального строительства, включая разделы по наружным сетям ресурсоснабжения, отчеты по инженерным изысканиям, которые представлены не были; неосновательное обогащение судом не установлено; доказательств того, что просрочка была допущена по вине заказчика, не предоставлено; по мнению заявителя, довод заявителя о нарушении судом процессуальных норм не состоятелен, истцом по встречному иску претензионный порядок соблюден. Более подробно доводы Департамента строительства изложены в отзыве на кассационную жалобу.

В отзыве на кассационную жалобу департамент финансов считает жалобу не подлежащей удовлетворению по основаниям, изложенным в отзыве Департамента строительства.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 30.01.2018 в 16.00.

После перерыва судебное разбирательство продолжено в прежнем составе суда, в отсутствие представителей сторон и третьих лиц.

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ, изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы, отзывов, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 03.02.2016 между Департаментом строительства (заказчиком) и ООО "Стройпроект-Холдинг" (поставщиком) в соответствии с решением Единой комиссии (протокол от 18.01.2016 N 37) заключен муниципальный контракт N 2016.23538/31 (далее - контракт), в соответствии с условиями которого поставщик обязуется передать в муниципальную собственность разработанную проектно-сметную документацию для строительства общеобразовательного учреждения, а заказчик обязуется принять ее и оплатить в соответствии с условиями контракта.

Проектно-сметная документация должна соответствовать спецификации к разработанной проектно-сметной документации (приложение N 1 к контракту), требованиям к разработанной проектно-сметной документации (приложение N 2 к контракту) (пункт 1.2 контракта).

Согласно пункту 2.1 контракта сроки поставки: с момента заключения контракта до 15.03.2016.

Место поставки: г. Томск, ул. Гоголя, 12/1 (пункт 2.2 контракта).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта цена контракта составляет 16 000 500 руб., в том числе НДС (в случае если система налогообложения поставщика предусматривает уплату НДС).

Цена контракта является твердой и не подлежит изменению в ходе его исполнения за исключением ее изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных н муниципальных нужд" (пункт 3.2 контракта).

Согласно пункту 3.2 контракта оплата производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика после подписания сторонами акта о приемке разработанной проектно-сметной документации, счета и счета-фактуры, но не позднее 25.12.2016.

14.03.2016 ООО "Стройпроект-Холдинг" направило в адрес ответчика разработанную проектно-сметную документацию без результатов инженерных изысканий ввиду отсутствия технического задания и прочих документов согласно статье 48 ГрК РФ для строительства общеобразовательного учреждения с привязкой к местности, с положительным заключением экспертизы N 21-1-5-0323-15 от 04.09.2015, выданным АУ ЧР "Центр ценообразования в строительстве Чувашской республики" (исх. N 137), приложив сопроводительным письмом акт N 8 о приемке разработанной ПСД от 14.03.2016, счет N 24 от 14.03.2016, счет-фактуру N 9 от 14.03.2016. Стоимость поставки составила 14 800 500 руб. без инженерных изысканий.

В ответе от 28.03.2016 N 1334 Департамент строительства указал, что проектно-сметная документация не соответствует условиям муниципального контракта, основания для подписания акта приемки разработанной проектно-сметной документации отсутствуют.

ООО "Стройпроект-Холдинг" по требованию заказчика самостоятельно выполнило инженерные изыскания, внесло изменения в проектно-сметную документацию.

22.07.2016 истцом получено отрицательное заключение Томскгосэкспертиза N 70-1-3-3-0121-16 по объекту капитального строительства: строительство общеобразовательного учреждения на 1100 ученических мест по адресу: Томская область, г. Томск, Октябрьский район.

20.10.2016 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В претензии исх. N 595 от 21.10.2016 ООО "Стройпроект-Холдинг" просило: произвести оплату муниципального контракта N 2016.23538/31 от 03.02.2016 в сумме 16 000 500 руб. в срок не позднее 25.12.2016 ввиду исполнения поставщиком ООО "Стройпроект-Холдинг" работ в полном объеме, считать необоснованным решение от 20.10.2016 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 2016.23538/31 от 03.02.2016, увеличить срок исполнения контракта на количество просроченных дней по передаче исходных данных заказчиком - Департаментом строительства подрядчику ООО "Стройпроект-Холдинг" на разработку линейных объектов и увеличить указанную в муниципальном контракте цену работ.

В дополнении к претензии истец по первоначальному иску указал, что на 14.03.2016 ООО "Стройпроект-Холдинг" передало товар, готовую проектно-сметную документацию и положительное заключение органов государственной экспертизы объекта: "Строительство средней общеобразовательной школы на 1 100 ученических мест в микрорайоне "Гладкова" г. Чебоксары Чувашской Республики".

Просило в течение 5 календарных дней подписать акт выполненных работ N 8 от 14.03.2016 и оплатить.

24.10.2016 ООО "Стройпроект-Холдинг" просило Департамент продлить срок доверенности N 51 от 20.04.2016 или выдать новую доверенность для прохождения экспертизы.

В ответе от 09.11.2016 N 5975 Департамент строительства указал, что срок доверенности N 51 от 20.04.2016 не может быть продлен в связи со срывом срока поставки разработанной проектно-сметной документации и принятием решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта.

В письме от 28.10.2016 ООО "Стройпроект-Холдинг" потребовало от Департамента строительства оплатить неучтенные затраты по муниципальному контракту в сумме 1 031 613 руб. 34 коп.

Решением УФАС N РНП-70-83-16 от 10.01.2016 установлено, что датой расторжения контракта согласно части 13 статьи 95 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ является 16.12.2016.

Проверив действия заказчика по исполнению требований статьи 95 и части 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, Комиссия Томского УФАС не выявила нарушений действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок. Принято решение не включать сведения о ООО "Стройпроект-Холдинг" в Реестр недобросовестных поставщиков.

Отказ Департамента строительства от оплаты поставленного товара и понесенных дополнительных расходов послужили основанием для обращения ООО "Стройпроект-Холдинг" в суд с настоящим иском, в обоснование которого указало, что истцом в результате расторжения муниципального контракта не по вине ООО "Стройпроект-Холдинг" были понесены убытки в заявленной сумме.

В свою очередь, Департамент строительства обратился в суд с встречным иском о взыскании с ООО "Стройпроект-Холдинг" 12 963 605 руб. 10 коп. неустойки за период с 15.03.2016 по 16.12.2016, начисленной в связи с просрочкой исполнения обязательств по муниципальному контракту N 2016.23538/31 от 03.02.2016, в обоснование которого указал, что согласно пункту 2.1 контракта срок поставки установлен 15.03.2016, направленная 30.08.2016 в адрес ООО "Стройпроект-Холдинг" претензия исх. N 4498 с требованием об оплате неустойки оставлена без ответа и удовлетворения.

Исследовав содержание контракта, суды по-разному определили его правовую природу. Суд первой инстанции квалифицировал контракт как договор поставки (приобретение в муниципальную собственность разработанной проектно-сметной документации без указания конкретного местоположения), а суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что спорный контракт является договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (разработка конкретной проектной документации, имеющей индивидуальные особенности).

В статье 506 ГК РФ установлено, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии со статьей 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530 ГК РФ).

К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами ГК РФ.

В силу статьи 526 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В силу статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Учитывая положения пункта 1.2 контракта о соответствии проектно-сметной документации спецификации (приложение N 1 к контракту) и требованиям к разработанной проектно-сметной документации (приложение N 2 к контракту), пункта 7.1 контракта о составе направляемой поставщиком проектной документации заказчику, суд кассационной инстанции не находит оснований не согласиться с правовой квалификацией контракта, определенной апелляционным судом.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суды пришли к выводу о том, что ответчик мотивированно отказался от подписания акта приема-передачи проектно-сметной документации при наличии замечаний к предоставленной исполнительной документации. Установив отсутствие по состоянию на 10.11.2016 в Департаменте строительства проектно-сметной документации, соответствующей условиям контракта, что послужило основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, суды признали отказ заказчика от исполнения контракта обоснованным.

Учитывая вышеизложенное, суды не нашли оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований.

При этом судами правомерно указано на то, что ООО "Стройпроект-Холдинг", осуществляющее хозяйственную деятельность и являющееся профессионалом в данной области, выполняя указания заказчика, обязано было обеспечить соответствие результата работ (разработанной документации) не только условиям договора и указаниям заказчика, но и обязательным ГОСТам, СНиПам, установленным требованиям законодательства, техническим регламентам.

В случае если строительство объекта капитального строительства будет осуществляться с использованием типовой проектной документации или модификации такой проектной документации, результаты инженерных изысканий подлежат государственной экспертизе независимо от того, что государственная экспертиза проектной документации не проводится (пункт 8 в ред. Постановления Правительства РФ от 03.06.2013 N 470).

Однако, поскольку истец по результатам инженерных изысканий внес в проектную документацию изменения, затрагивающие конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта, то такая проектная документация также должна получить положительное заключение государственной экспертизы.

Между тем, из отрицательного заключения экспертизы N 70-1-3-3-0121-16 от 22.07.2016 следует, что проектная документация с учетом оперативных изменений, внесенных в рассматриваемые разделы проектной документации в процессе проведения экспертизы, не соответствует требованиям технических регламентов и требованиям к содержанию разделов проектной документации, предусмотренным частью 13 статьи 48 ГрК РФ.

Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации является необходимым документом для получения разрешения на строительство, организации государственного строительного контроля, получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (статьи 51, 54, 55 ГрК РФ).

Таким образом, пригодной для использования является проектно-сметная документация, прошедшая государственную экспертизу, поскольку проектная документация может быть использована заказчиком только в случае получения положительного заключения государственной экспертизы.

Приложение N 2 к контракту содержит требования к разработанной проектно-сметной документации, в том числе требование о положительном заключении государственной экспертизы.

Поскольку истцом не представлено доказательств выполнения работ по контракту в полном объеме, включая положительное заключение проектной документации по объекту капитального строительства: строительство общеобразовательного учреждения на 1100 ученических мест по адресу: Томская область, г. Томск, Октябрьский район, подписания акта сдачи-приемки работ по контракту, вывод судов об отсутствии обязанности ответчика по оплате работ по контракту в полном объеме является верным.

Между тем судами не учтено следующее.

Право на односторонний отказ от исполнения договора подряда предоставлено заказчику статьями 715, 717 ГК РФ.

Согласно статье 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу статьи 717 ГК РФ заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, а также возместив подрядчику соответствующие убытки. Обязанности заказчика корреспондирует право подрядчика требовать уплаты части установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе от исполнения договора.

Поскольку судом апелляционной инстанции установлено, что нарушение сроков произошло, в том числе, вследствие бездействия со стороны самого заказчика, таким образом, договор прекратил свое действие на основании статьи 717 ГК РФ, которая предусматривает оплату заказчиком фактически выполненных до расторжения договора работ.

Судами установлено, что в распоряжение ответчика поступила разработанная истцом типовая проектно-сметная документация для строительства общеобразовательного учреждения с положительным заключением экспертизы N 21-1-5-0323-15 от 04.09.2015, выданным АУ ЧР "Центр ценообразования в строительстве Чувашской республики" (исх. N 137), стоимостью 14 800 500 руб.; доказательства возвращения подрядчику проектной документации вследствие отсутствия у нее потребительской ценности в материалы дела не представлены.

Поскольку заказчиком сам факт получения типовой проектной документации от общества не оспаривается, типовая проектно-сметная документация получена заказчиком и находится в его распоряжении, типовая проектно-сметная документация является предметом контракта в части обязательств по купле-продаже, доказательства ее возвращения обществу вследствие отсутствия у типового проекта потребительской ценности не представлены, как и доказательств того, что этот результат не может быть доработан и использован заказчиком по назначению, ООО "Стройпроект-Холдинг" имеет право на получение стоимости переданного типового проекта, имеющего потребительскую ценность для заказчика, в связи с чем, учитывая смешанный характер спорного контракта, суд округа считает, что судебные акты в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании стоимости фактически выполненных работ нельзя признать законными и обоснованными, в связи с чем решение и постановление подлежат отмене.

Поскольку фактические обстоятельства дела установлены судами первой и апелляционной инстанций верно, но при этом неправильно применены нормы материального права, кассационная инстанция полагает возможным, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований в сумме 14 550 500 руб.

Отказ судов в удовлетворении исковых требований о взыскании 1 031 613 руб. 34 коп. убытков на проведение государственной экспертизы, 1 200 000 руб. инженерных изысканий, 2 220 075 руб. убытков за внесение изменений в проектно-сметную документацию в отсутствие положительного заключения экспертизы проектно-сметной документации, разработанной на основании проведенных обществом инженерных изысканий, является обоснованным. Выводы судов в части обоснованности отказа заказчика от исполнения контракта соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и основаны на правильном применении норм материального права. При таких обстоятельствах принятые по делу судебные акты в указанной части подлежат оставлению без изменения.

Законом N 44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (часть 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 8.4 контракта в случае просрочки исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу пунктов 8.5 и 8.6 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком, и определяется по формуле, указанной в Правилах определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила N 1063).

В соответствии с пунктом 8.7 контракта штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком обязательств по контракту. Размер штрафа устанавливается в фиксированной сумме, определяемой в следующем порядке: а) 10 процентов цены контракта, если цена контракта не превышает 3 млн. руб.; б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет 3 млн. руб. до 50 млн. руб.

Установив факт ненадлежащего исполнения ответчиком по встречному иску обязательств, предусмотренных контрактом, суды пришли к обоснованному выводу о наличии оснований для привлечения общества к ответственности.

При этом суд первой инстанции руководствовался положениями пункта 8.5 и 8.6 контракта о привлечении общества к ответственности ответственности в виде пени в связи с просрочкой исполнения обязательств по контракту.

Апелляционный суд, исходя из того, что контракт расторгнут, в связи с чем предусмотренные контрактом работы не будут выполнены ООО "Стройпроект-Холдинг" и сданы Департаменту строительства, пришел к выводу о наличии оснований о взыскании с ООО "Стройпроект-Холдинг" штрафа (пункта 8.7 контракта) в размере 400 012 руб. 50 коп., который снижен судом на 50 % с учетом наличия вины заказчика в несвоевременном предоставлении обществу сведений о земельных участках для размещения общеобразовательных учреждений.

Между тем при рассмотрении настоящего дела Департаментом строительства было заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку исполнения обществом обязательств по контракту за период с 15.03.2016 (последний день поставки) по 16.12.2016 (дата расторжения контракта в одностороннем порядке), требование о взыскании штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, в фиксированной сумме Департаментом строительства не заявлялось.

Таким образом, суд апелляционной инстанции в нарушение требований АПК РФ вышел за пределы заявленных встречных исковых требований и принял решение по требованию, которое истцом не заявлялось, в связи с чем постановление апелляционного суда в указанной части не может быть признано законным.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности начисления Департаментом строительства неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту за период с 15.03.2016 по 16.12.2016, которую снизил на основании статьи 333 ГК РФ с учетом разъяснений постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 2.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7). При этом признал верным расчет неустойки, рассчитанной Департаментом строительства из общей цены контракта.

Вместе с тем, поскольку обязательство по контракту общество исполнено в части (14 550 500 руб.), размер неустойки за просрочку исполнения обществом обязательств по контракту за период с 15.03.2016 по 16.12.2016 подлежит исчислению от стоимости неисполненных по контракту обязательств (1 450 000 руб.) и составляет 1 174 790 руб.

С учетом установленной апелляционным судом вины заказчика в просрочке исполнения обязательств по контракту ООО "Стройпроект-Холдинг" и установленных судом первой инстанции условий для применения статьи 333 ГК РФ по ходатайству истца по первоначальному иску, руководствуясь положениями пункта 81 постановления N 7, согласно которым если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ, суд округа считает, что с общества подлежит взысканию неустойка в размере 293 697 руб.

В результате зачета требований по первоначальному и встречному искам с муниципального образования "Город Томск" в лице Департамента строительства за счет казны муниципального образования "Город Томск" с муниципального образования "Город Томск" в пользу ООО "Стройпроект-Холдинг" подлежит взысканию 14 256 803 руб.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом частичного отказа в удовлетворении исковых требований ООО "Стройпроект-Холдинг" в сумме 4 451 688 руб. 34 коп., суммы неустойки за просрочку исполнения обязательства, уменьшенной на 50 %, предоставленной обществу отсрочки по уплате государственной пошлины при подаче искового заявления, с ООО "Стройпроект-Холдинг" в доход федерального бюджета подлежит взысканию 48 427 руб. государственной пошлины.

В связи с частичной отменой принятых по делу судебных актов и принятием нового судебного акта, судом кассационной инстанции перераспределены судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе и распределены судебные расходы по кассационной жалобе пропорционально удовлетворенным требованиям. С муниципального образования "Город Томск" в лице Департамента строительства за счет казны муниципального образования "Город Томск" в пользу ООО "Стройпроект-Холдинг" подлежат взысканию 4 500 руб.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 19.06.2017 Арбитражного суда Томской области и постановление от 18.10.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А67-8909/2016 изменить, изложив резолютивную часть судебного акта в следующей редакции.

Первоначальные исковые требования удовлетворить частично. Взыскать с муниципального образования "Город Томск" в лице департамента капитального строительства администрации города Томска за счет казны муниципального образования "Город Томск" в пользу ООО "Стройпроект-Холдинг" 14 550 500 руб. стоимости фактически выполненных по контракту работ.

Встречные исковые требования удовлетворить в части. Взыскать с ООО "Стройпроект-Холдинг" 293 697 руб. неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту.

Произвести зачет требований по первоначальному и встречному искам, в результате которого взыскать с муниципального образования "Город Томск" в лице департамента капитального строительства администрации города Томска за счет казны муниципального образования "Город Томск" в пользу ООО "Стройпроект-Холдинг" 14 256 803 руб.

В остальной части в удовлетворении первоначального и встречного иска отказать.

Взыскать с ООО "Стройпроект-Холдинг" в доход федерального бюджета 48 427 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с муниципального образования "Город Томск" в лице департамента капитального строительства администрации города Томска за счет казны муниципального образования "Город Томск" в пользу ООО "Стройпроект-Холдинг" 4500 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной и кассационной жалобам.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.Ф. Лукьяненко

Судьи

О.В. Герценштейн Э.В. Ткаченко