Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 ноября 2018 г. N Ф04-5381/18 по делу N А27-778/2018

г. Тюмень

29 ноября 2018 г.

Дело N А27-778/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шабановой Г.А.

судей Григорьева Д.В.

Черноусовой О.Ю.

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Водоканал" на решение от 09.07.2018 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Иващенко А.П.) и постановление от 20.09.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Сбитнев А.Ю., Колупаева Л.А., Павлюк Т.В.) по делу N А27-778/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Водоканал" (654005, город Новокузнецк, проспект Строителей, 98, ОГРН 1144217006966, ИНН 4217166136) к Управлению Федеральной антимонопольной службы Кемеровской области (650000, город Кемерово, улица Ноградская, 5, 312, ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) об оспаривании ненормативного правового акта.

Другое лицо, участвующее в деле, - публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сбытовая компания Сибири".

В заседании приняла участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Водоканал" - Чикурова А.В. по доверенности от 09.01.2018.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Водоканал" (далее - общество, ООО "Водоканал") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 28.12.2017 N 03/12115.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сбытовая компания Сибири" (далее - ПАО "МРСК Сибири").

Решением от 09.07.2018 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 20.09.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленного требования отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, ООО "Водоканал" просит отменить указанные судебные акты и признать оспариваемое им предупреждение недействительным.

По мнению подателя жалобы, антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий и фактически разрешил возникший между сторонами гражданско-правовой спор; доминирующее положение общества на рынке услуг по передаче электрической энергии не доказано; суды не проверили целесообразность выдачи предупреждения и возможность его фактического исполнения.

В отзыве на кассационную жалобу управление, соглашаясь с выводами судов, просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения.

ПАО "МРСК Сибири" отзыв на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представлен.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях присутствующего в заседании представителя общества, суд округа считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене.

Как следует из материалов дела, 21.11.2014 между ПАО "МРСК Сибири" и ООО "Водоканал" был заключен договор на оказание услуг по взаимной передаче электрической энергии N 35/18.4200.1508.15.

Пунктом 6.2 названного договора предусмотрено, что в случае, если одной из сторон до окончания срока действия договора не внесено предложение о заключении нового договора, отношения сторон до заключения нового договора регулируются в соответствии с условиями ранее заключенного договора.

При этом на каждый период тарифного регулирования стороны подписывают дополнительное соглашение (Приложение N 3 "Плановое количество электрической энергии и величина заявленной мощности, подлежащие оплате сторонами, с разбивкой по месяцам", далее - Приложение N 3).

Письмом от 09.02.2016 общество направило в адрес ПАО "МРСК Сибири" подписанное со своей стороны Приложение N 3, согласно которому сальдированный переток электрической энергии (мощности) через границу балансовой принадлежности между сетевыми организациями, подлежащей оплате ПАО "МРСК Сибири", на 2016 год составляет 1 848,819 тыс. кВтч (0,216 МВт).

18.02.2016 ПАО "МРСК Сибири" направило ООО "Водоканал" встречное письмо, указав на необходимость подписания дополнительного соглашения в иной редакции - "сальдированный переток электрической энергии (мощности), подлежащей оплате ПАО "МРСК Сибири", на 2016 год составляет 44 268 тыс. кВтч (5,323 МВт)". В подтверждение правомерности своей редакции ПАО "МРСК Сибири" приложило письмо Региональной энергетической комиссии Кемеровской области от 11.05.2016 N М-5-16/1239-02, из которого следует, что данные показатели сальдированного перетока электрической энергии (мощности), использовались при формировании индивидуального тарифа на услуги по передаче электрической энергии для взаиморасчетов между ПАО "МРСК Сибири" и ООО "Водоканал" на 2016 год.

Общество отказалось от подписания дополнительного соглашения к договору N 35/18.4200.1508.15 в редакции ПАО "МРСК Сибири" и письмом от 14.03.2016 повторно направило ему Приложение N 3 в собственной редакции.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ПАО "МРСК Сибири" в антимонопольный орган с жалобой на действия ООО "Водоканал".

В соответствии с частью 11 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) рассмотрение заявления ПАО "МРСК Сибири" было приостановлено до вступления в силу решений Арбитражного суда Кемеровской области по делам N А27-9780/2016, N А27-14903/2016 (объединены в одно производство, делу присвоен N А27-9780/2016).

Судебными актами по делу N А27-9780/2016 с ООО "Водоканал" в пользу ПАО "МРСК Сибири" взыскана задолженность по договору N 35/18.4200.1508.15 за период с января по апрель 2016 года и неустойка; в удовлетворении встречного иска общества о признании недействительным данного договора в части точек приема, по которым отсутствует передача электрической энергии (подпункты 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 10, 12, 13, 15, 18, 19, 20, 21, с 22 по 46 приложения N 1.1), отказано.

В связи с тем, что с даты поступления заявления ПАО "МРСК Сибири" (18.07.2016) прошел значительный срок, антимонопольный орган письмом от 23.10.2017 N 03/9895 запросил у ООО "Водоканал" сведения о наличии (отсутствии) изменений в договоре N 35/18.4200.1508.15, а также нормативно-правовое обоснование отказа (уклонения) общества от заключения дополнительного соглашения к договору N 35/18.4200.1508.15 (Приложение N 3) в редакции ПАО "МРСК Сибири".

Согласно поступившему в управление ответу (письмо от 27.10.2017) с 02.06.2016 изменения в договор N 35/18.4200.1508.15 сторонами не вносились, никаких дополнительных соглашений не заключалось; обществом на основании пункта 6.2 договора N 35/18.4200.1508.15 в адрес ПАО "МРСК Сибири" направлено письмо от 18.11.2016 N ВДК-исх7842/2016 о расторжении данного договора с предложением представить ему новый проект договора на 2017 год; в Арбитражном суде Кемеровской области находится преддоговорной спор по иску ООО "Водоканал" к ПАО "МРСК Сибири" о понуждении к заключению договора об оказании услуг по передаче электрической энергии на 2017 год (дело N А27-13407/2017).

Усмотрев в действиях ООО "Водоканал", выразившихся в отказе (уклонении) от заключения дополнительных соглашений (Приложения N 3) к договору N 35/18.4200.1508.15 на 2016 и 2017 годы в редакции ПАО "МРСК Сибири", признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган вынес обществу предупреждение от 28.12.2017 N 03/12115 о необходимости прекращения указанных действий путем принятия (акцепта) дополнительного соглашения (Приложение N 3) к договору N 35/18.4200.1508.15 на 2016 год в редакции ПАО "МРСК Сибири", изложенной в письме от 18.02.2016, и направления копии подписанного дополнительного соглашения в адрес ПАО "МРСК Сибири" в течение 30 дней с момента получения предупреждения, а также направления в адрес ПАО "МРСК Сибири" дополнительного соглашения (Приложение N 3) к договору N 35/18.4200.1508.15 на 2017 год с учетом объемов полного (сальдированного) перетока электрической энергии через границу балансовой принадлежности (определенную актами разграничения балансовой принадлежности ПАО "МРСК Сибири" и ООО "Водоканал") в течение 30 дней с момента получения предупреждения.

Не согласившись с указанным предупреждением, ООО "Водоканал" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды исходили из того, что оспариваемое предупреждение вынесено антимонопольным органом в соответствии с нормами действующего законодательства, прав и законных интересов общества не нарушает.

Между тем судами не учтено следующее.

В силу частей 1 и 2 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, антимонопольный орган в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6, 8 части 1 статьи 10 названного Закона выдает хозяйствующему субъекту предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (часть 4 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исходя из взаимосвязанных положений пункта 1 части 1 статьи 1, пункта 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, предусмотренные данным Законом меры предупреждения и пресечения монополистической деятельности установлены в публичном интересе - они направлены на исключение ситуаций, при которых один или несколько хозяйствующих субъектов обладают возможностью своими действиями в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под монополистической деятельностью понимается злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункт 10 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

Частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлен общий запрет на совершение занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В частности, на основании пункта 3 части 10 Закона N 135-ФЗ злоупотреблением признается навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

При этом в силу пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 30), оценивая действия хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Так, ненадлежащее исполнение занимающим доминирующее положение лицом, в том числе субъектом естественной монополии, договорных обязательств, ущемление им имущественных прав контрагента по договору само по себе не является достаточным основанием для квалификации данных действий по части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, допущенное нарушение должно быть обусловлено именно его доминирующим положением и иметь антиконкурентную направленность.

В соответствии с пунктом 5 Постановления N 30 антимонопольный орган, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности. Однако, прекращая указанное нарушение, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов и защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения лица.

Антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 1812/06).

Таким образом, полномочия антимонопольного органа в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства состоят в пресечении монополистической деятельности - выявлении нарушений, обусловленных использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке, а не в осуществлении контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами норм гражданского и иного законодательства, и не в разрешении гражданских споров в административном порядке.

Из материалов дела следует, что ООО "Водоканал" и ПАО "МРСК Сибири" являются смежными территориальными сетевыми организациями, оказывающими услуги по передаче электрической энергии на территории Кемеровской области и в силу статьи 3, части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" признаются субъектам естественной монополии.

Основанием для выдачи ООО "Водоканал" предупреждения от 28.12.2017 N 03/121115 послужил вывод антимонопольного органа, поддержанный судами обеих инстанций, о неправомерном уклонении (отказе) общества от подписания с ПАО "МРСК Сибири" дополнительных соглашений к договору на оказание услуг по взаимной передаче электрической энергии N 35/18.4200.1508.15, определяющих уровень заявленной мощности на 2016-2017 годы.

Согласно пункту 1 и 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Порядок заключения и исполнения договоров между сетевыми организациями регулируется Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

Из положений пунктов 1 и 2 статьи 445, пункта 1 статьи 446 ГК РФ, пунктов 36, 38 Правил N 861 следует, что сетевая организация, направившая оферту и получившая от смежной сетевой организации извещение о ее акцепте на иных условиях, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

В рассматриваемом случае между ООО "Водоканал" и ПАО "МРСК-Сибири" сложились гражданско-правовые правоотношения в рамках исполнения договора N 35/18.4200.1508.15; при заключении дополнительных соглашений к данному договору на 2016-2017 годы у сторон возникли разногласия относительно точек приема и объемов передачи электрической энергии (мощности); для разрешения спорных вопросов общество до выдачи оспариваемого предупреждения обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исками о признании указанного договора недействительным в части точек приема, по которым отсутствует передача электрической энергии (подпункты 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 10, 12, 13, 15, 18, 19, 20, 21, с 22 по 46 приложения N 1.1), а также об урегулировании разногласий по договору об оказании услуг по передаче электрической энергии на 2017 год.

При таких обстоятельствах факт отказа ООО "Водоканал" от подписания дополнительных соглашений к договору на оказание услуг по взаимной передаче электрической энергии со стороны не может быть расценен как навязывание ПАО "МРСК-Сибири" невыгодных для него условий договора.

Предложение или настаивание любой стороной на существенных для нее условиях и в ее редакции не является нарушением антимонопольного законодательства до тех пор, пока эти действия не сопряжены с угрозами прекращения поставки ресурса или применения каких-либо экономических санкций, вынуждая контрагента принять невыгодные ему условия.

Доказательств, свидетельствующих о направленности действий общества на сохранение либо укрепление своего положения на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии с использованием запрещенных методов, негативно воздействующих на конкурентную среду и наносящих ущерб контрагентам, материалы дела не содержат.

Поскольку признаков злоупотребления ООО "Водоканал" своим доминирующим положением управлением не установлено, вывод судов о наличии у него правовых оснований для выдачи оспариваемого предупреждения является ошибочным.

Кроме того, обязав общество заключить дополнительные соглашения к договору N 35/18.4200.1508.15 в редакции ПАО "МРСК-Сибири", антимонопольный орган вмешался в гражданско-правовой спор между двумя субъектами естественных монополий и фактически разрешил его, выйдя за пределы предоставленных ему полномочий.

С учетом изложенного решение от 09.07.2018 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 20.09.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда подлежат отмене.

На основании пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного обществом требования.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 09.07.2018 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 20.09.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-778/2018 отменить.

Признать недействительным предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 28.12.2017 N 03/12115.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.А. Шабанова

Судьи

Д.В. Григорьев О.Ю. Черноусова