Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 апреля 2021 г. N Ф04-1016/21 по делу N А27-16918/2020

г. Тюмень

28 апреля 2021 г.

Дело N А27-16918/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шохиревой С.Т.

судей Киричёк Ю.Н.

Шабановой Г.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эском-Спб" на решение от 30.11.2020 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Власова В.В.) и постановление от 29.01.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Хайкина С.Н., Бородулина И.И., Логачев К.Д.) по делу N А27-16918/2020 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Эском-Спб" (192102, город Санкт-Петербург, улица Салова, 52, литера А, ОГРН 1037835024105, ИНН 7816195565) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, улица Ноградская, 5, 312, ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) об оспаривании ненормативного правового акта.

Другие лица, участвующие в деле, - государственное бюджетное учреждение здравоохранения Кемеровской области "Областной клинический онкологический диспансер" (650036, Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, улица Волгоградская, дом 35, ОГРН 1024200719421, ИНН 4206022936); общество с ограниченной ответственностью "Фарго" (650003, Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, улица Марковцева, дом 20, корпус А, помещение 15, ОГРН 1074205022220, ИНН 4205141828).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Эском-СПБ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 27.05.2020 N 08/4457.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное бюджетное учреждение здравоохранения Кемеровской области "Областной клинический онкологический диспансер" (далее - диспансер), общество с ограниченной ответственностью "Фарго" (далее - ООО "Фарго").

Решением от 30.11.2020 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 29.01.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, общество, ссылаясь на нарушение норм материального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, просит отменить обжалуемые судебные акты и удовлетворить заявленные требования.

По мнению подателя кассационной жалобы, суды пришли к ошибочному выводу об отсутствии нарушений заказчиком норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) при указании в аукционной документации требований к упаковке лекарственных препаратов.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представили.

Проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее, суд округа не усматривает оснований для отмены судебных актов.

Как следует из материалов дела, 25.03.2020 в единой информационной системе в сфере закупок заказчиком - диспансером размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0339500001720000145 на поставку лекарственных препаратов.

Объектом закупки являлись инфузионные растворы, в том числе с международными непатентованными наименованиями (далее - МНН): вода для инъекций, хлоргексидин, водорода пероксид, декстроза.

В пунктах 4, 5, 6 описания объекта закупки (МНН - декстроза, лекарственная форма - раствор для инфузий) заказчик указал следующую информацию.

Раствор для инфузий по 500 мл во флаконах с двумя отдельными стерильными портами, при вскрытии одного порта стерильность второго сохраняется со шкалой. Наличие на колпачке резинового диска или диска из другого материала, обладающим свойством упругости (пункты 4, 6).

Раствор для инфузий по 250 мл во флаконах с двумя отдельными стерильными портами, при вскрытии одного порта стерильность второго сохраняется со шкалой. Наличие на колпачке резинового диска или диска из другого материала, обладающим свойством упругости (пункт 5).

В обоснование упаковки по данным позициям указано:

1. Содержимое флаконов можно вводить в несколько приемов, сохраняя при этом стерильность не более 12 часов. В соответствии с пунктом 41 Приказа Минздравсоцразвития России от 23.08.2010 N 706н "Об утверждении Правил хранения лекарственных средств": При хранении в шкафах, на стеллажах или полках лекарственные препараты для медицинского применения должны быть размещены этикеткой (маркировкой) наружу. Таким образом, хранение в процедурных кабинетах, операционных и наркозных помещениях осуществляется в распашных шкафах на полках без ограничителей, что предполагает хранение тары с плоским устойчивым дном, также места хранения лекарственных средств не оборудованы горизонтальными консолями для подвешивания не устойчивой на плоских поверхностях тары, типа полимерный контейнер.

2. Шкала обеспечивает возможность контроля инфузии на всем ее протяжении. Инфузионная терапия проводится под постоянным мониторингом со стороны медперсонала. Мониторинг введенного и оставшегося объема необходим для оценки эффективности терапии, возможной коррекции скорости и объема терапии.

3. В соответствии с Общей фармакопейной статьей "Сроки годности лекарственных средств. ОФС.1.1.0009.15" (Государственная фармакопея Российской Федерации. XIII издание. Том I) на основании изучения свойств лекарственного средства устанавливают оптимальные требования к первичной и вторичной упаковке и условиям хранения. К основным факторам, оказывающим влияние на лекарственный препарат после вскрытия упаковки, относятся микробное загрязнение и физико-химическая деградация. Емкость с двумя независимыми инъекционными портами, позволяет разделить процессы смешивания лекарственного средства и проведения инфузии лекарственного средства, а также проводить доступ через стерильные порты в обеих случаях. Инфузия по закрытому контуру и разделение процесса смешивания и инфузии позволяет уменьшить риски передачи внутрибольничной инфекции, что особенно важно для онкологических пациентов с иммунодепрессией. В том числе наличие двух независимых стерильных портов создает возможность подключения второй инфузионной системы в любой момент после начала инфузии, что бывает крайне необходимо, учитывая специфику лечебного процесса.

4. Необходимость сохранения герметичности и отсутствие протекания раствора при проведении инфузионной терапии поддерживается резиновым диском или диском из другого материала, обладающим свойством упругости. При отсутствии такого диска после прокола пластика иглой нарушается герметизация упаковки и стерильность раствора и при проведении инфузионной терапии раствор выливается помимо иглы на пациента и пол. Таким образом, химиотерапевтические лекарственные средства, которые используются при проведении терапии, могут агрессивно воздействовать на кожу пациента, что угрожает безопасности проведения медицицнской процедуры. Отсутствие герметичности соединения приводит к микробной контаминации инфузионного раствора из окружающего нестерильного воздушного пространства.

Полагая, что вышеперечисленные требования являются избыточными и ограничивают количество участников закупки, при формировании аукционной документации заказчиком нарушены положения статьи 6, пунктов 1, 3 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, частей 1, 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", общество направило в антимонопольный орган жалобу.

Решением от 27.04.2020 N 08/4457 управление признало жалобу общества необоснованной.

Не согласившись с решением управления общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о соблюдении заказчиком требований к описанию объекта закупки и законности решения антимонопольного органа.

Оставляя принятые по делу судебные акты без изменения, суд кассационной инстанции исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям названного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ).

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ установлено, что аукционная документация должна содержать наименование и описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 названного Закона.

В силу части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости);

в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки (пункт 1).

При составлении описания объекта закупки должны использоваться показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии (пункт 2).

Согласно части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, по смыслу приведенных норм права при описании объекта закупки заказчики должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Согласно пункту 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Аналогичное разъяснение содержится и в письме Минздрава России от 14.02.2018 N 418/25-5 "О направлении ответов на часто задаваемые вопросы о лекарственных препаратах для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, приняв во внимание положения пунктов 5, 6 Постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд", суды установили, что включение в описание объекта закупки требований к упаковке лекарственных средств обусловлено объективными потребностями заказчика и спецификой осуществляемой им деятельности, направлено на эффективное использование бюджетных средств;

из документации об аукционе не усматривается, что закупка проводится среди производителей товара, участником может выступать любое лицо.

Доказательств того, что установление диспансером в аукционной документации требований к объекту закупки привело к необоснованному ограничению количества участников аукциона, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах суды обоснованно поддержали позицию антимонопольного органа об отсутствии в действиях заказчика, нарушений Закона N 44-ФЗ и отказали обществу в удовлетворении заявленного требования.

В целом доводы, изложенные в кассационной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами судов первой и апелляционной инстанций, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств, что в силу положений главы 35 АПК РФ не допускается при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции.

Оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, судом округа не установлено.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.11.2020 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 29.01.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-16918/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Т. Шохирева

Судьи

Ю.Н. Киричёк Г.А. Шабанова