Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2021 г. N 07АП-12627/20 по делу N А27-16918/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 апреля 2021 г. N Ф04-1016/21 настоящее постановление оставлено без изменения

город Томск

29 января 2021 г.

Дело N А27-16918/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.,

судей Бородулиной И.И.,

Логачева К.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Легачевой А.М., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭСКОМ-СПБ" (N 07АП-12627/2020) на решение от 30.11.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-16918/2020 (судья Власов В.В.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭСКОМ-СПБ" (город Санкт-Петербург, ул. Салова, 52 А, ОГРН 1037835024105, ИНН 7816195565) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (город Кемерово, ул. Ноградская, 5, 312, ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419), о признании недействительным решения от 27.05.2020 N 08/4457,

третьи лица: Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Кемеровской области "Областной клинический онкологический диспансер" (город Кемерово, ул. Волгоградская, 35, ОГРН 1024200719421, ИНН 4206022936); общество с ограниченной ответственностью "Фарго" (город Кемерово, ул. Марковцева, 20, корпус А, помещение 15, ОГРН 1074205022220, ИНН 4205141828).

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: без участия, извещен

от заинтересованного лица: Жихарева Ю.П. - доверенность от 01.04.2020

от третьего лица: без участия, извещено

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЭСКОМ-СПБ" (далее - заявитель, общество, ООО "ЭСКОМ-СПБ") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС КО, Кемеровское УФАС) о признании недействительным решения от 27.05.2020 N 08/4457.

Определением суда к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее - АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено: государственное бюджетное учреждение здравоохранения Кемеровской области "Областной клинический онкологический диспансер" (далее - ГБУЗ ККОД) и общество с ограниченной ответственностью "Фарго" (далее - ООО "Фарго").

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.11.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ЭСКОМ-СПБ" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что в нарушение законодательства о контрактной системе помимо требований к лекарственному препарату заказчиком в аукционной документации указаны требования к упаковке лекарственного препарата, что ограничивает участников закупки.

ГБУЗ ККОД и Кемеровское УФАС представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. На основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзывы приобщены к материалам дела.

Заявитель, третье лицо о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители не явились.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Судом установлено и следует из материалов дела, что 25.03.2020 в Единой информационной системе в сфере закупок заказчиком - ГБУЗ ККОД размещены извещение при проведении электронного аукциона N 0339500001720000145 на поставку лекарственных препаратов и аукционная документация.

Согласно техническому заданию к объекту закупки приведены следующие требования:

1. МНН: "ВОДА ДЛЯ ИНЪЕКЦИЙ" лекарственная форма: "РАСТВОР ДЛЯ ИНЪЕКЦИЙ" дозировка: "НЕ УКАЗАНО".

Лекарственная форма: РАСТВОР ДЛЯ ИНЪЕКЦИЙ (Обоснование: дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380) / Лекарственный препарат включен в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов: Да. Наличие в лекарственном препарате наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров: Нет.

2. МНН: "ХЛОРГЕКСИДИН" лекарственная форма: "РАСТВОР ДЛЯ МЕСТНОГО И НАРУЖНОГО ПРИМЕНЕНИЯ" дозировка: "0.5 мг/мл".

Лекарственная форма: РАСТВОР ДЛЯ МЕСТНОГО И НАРУЖНОГО ПРИМЕНЕНИЯ (Обоснование: дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380) / Лекарственный препарат включен в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов: Да. Наличие в лекарственном препарате наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров: Нет.

3. МНН: "ВОДОРОДА ПЕРОКСИД" лекарственная форма: "РАСТВОР ДЛЯ МЕСТНОГО И НАРУЖНОГО ПРИМЕНЕНИЯ" дозировка: "30 мг/мл".

4. МНН: "ДЕКСТРОЗА" лекарственная форма: "РАСТВОР ДЛЯ ИНФУЗИЙ" дозировка: "50 мг/мл".

Лекарственная форма: РАСТВОР ДЛЯ ИНФУЗИЙ (Обоснование: дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380) / Лекарственный препарат включен в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов: Да. Наличие в лекарственном препарате наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров: Нет.

Раствор для инфузий по 500 мл во флаконах с двумя отдельными стерильными портами, при вскрытии одного порта стерильность второго сохраняется со шкалой. Наличие на колпачке резинового диска или диска из другого материала, обладающим свойством упругости. Обоснование упаковки:

1. Содержимое флаконов можно вводить в несколько приемов, сохраняя при этом стерильность не более 12 часов. В соответствии с п. 41 Приказа Минздравсоцразвития России от 23.08.2010 N 706н (ред. От 28.12.2010) "Об утверждении Правил хранения лекарственных средств" (Зарегистрировано в Минюсте России 04.10.2010 N 18608): "41. При хранении в шкафах, на стеллажах или полках лекарственные препараты для медицинского применения должны быть размещены этикеткой (маркировкой) наружу". Таким образом, хранение в процедурных кабинетах, операционных и наркозных помещениях осуществляется в распашных шкафах на полках без ограничителей, что предполагает хранение тары с плоским устойчивым дном, так же места хранения лекарственных средств не оборудованы горизонтальными консолями для подвешивания не устойчивой на плоских поверхностях тары, типа полимерный контейнер.

2. Шкала обеспечивает возможность контроля инфузии на всем ее протяжении. Инфузионная терапия проводится под постоянным мониторингом со стороны медперсонала. Мониторинг введенного и оставшегося объема необходим для оценки эффективности терапии, возможной коррекции скорости и объема терапии.

3. В соответствии с Общей фармакопейной статьей "Сроки годности лекарственных средств. ОФС.1.1.0009.15" ("Государственная фармакопея Российской Федерации. XIII издание. Том I") на основании изучения свойств лекарственного средства устанавливают оптимальные требования к первичной и вторичной упаковке и условиям хранения. К основным факторам, оказывающим влияние на лекарственный препарат после вскрытия упаковки, относятся микробное загрязнение и физико-химическая деградация. Емкость с двумя независимыми инъекционными портами, позволяет разделить процессы смешивания лекарственного средства и проведения инфузии лекарственного средства, а также проводить доступ через стерильные порты в обеих случаях. Инфузия по закрытому контуру и разделение процесса смешивания и инфузии позволяет уменьшить риски передачи внутрибольничной инфекции, что особенно важно для онкологических пациентов с иммунодепрессией. В том числе наличие двух независимых стерильных портов создает возможность подключения второй инфузионной системы в любой момент после начала инфузии, что бывает крайне необходимо, учитывая специфику лечебного процесса.

4. Необходимость сохранения герметичности и отсутствие протекания раствора при проведении инфузионной терапии поддерживается резиновым диском или диском из другого материала, обладающим свойством упругости. При отсутствии такого диска после прокола пластика иглой нарушается герметизация упаковки и стерильность раствора и при проведении инфузионной терапии раствор выливается помимо иглы на пациента и пол. Таким образом, химиотерапевтические лекарственные средства, которые используются при проведении терапии, могут агрессивно воздействовать на кожу пациента, что угрожает безопасности проведения медицинской процедуры. Отсутствие герметичности соединения приводит к микробной контаминации инфузионного раствора из окружающего нестерильного воздушного пространства.

5. МНН: "ДЕКСТРОЗА" лекарственная форма: "РАСТВОР ДЛЯ ИНФУЗИЙ" дозировка: "50 мг/мл".

Раствор для инфузий по 250 мл во флаконах с двумя отдельными стерильными портами, при вскрытии одного порта стерильность второго сохраняется со шкалой. Наличие на колпачке резинового диска или диска из другого материала, обладающим свойством упругости. Обоснование упаковки:

4. Необходимость сохранения герметичности и отсутствие протекания раствора при проведении инфузионной терапии поддерживается резиновым диском или диском из другого материала, обладающим свойством упругости. При отсутствии такого диска после прокола пластика иглой нарушается герметизация упаковки и стерильность раствора и при проведении инфузионной терапии раствор выливается помимо иглы на пациента и пол. Таким образом, химиотерапевтические лекарственные средства, которые используются при проведении терапии, могут агрессивно воздействовать на кожу пациента, что угрожает безопасности проведения медицицнской процедуры. Отсутствие герметичности соединения приводит к микробной контаминации инфузионного раствора из окружающего нестерильного воздушного пространства.

6. МНН: "ДЕКСТРОЗА" лекарственная форма: "РАСТВОР ДЛЯ ИНФУЗИЙ" дозировка: "100 мг/мл".

4. Необходимость сохранения герметичности и отсутствие протекания раствора при проведении инфузионной терапии поддерживается резиновым диском или диском из другого материала, обладающим свойством упругости. При отсутствии такого диска после прокола пластика иглой нарушается герметизация упаковки и стерильность раствора и при проведении инфузионной терапии раствор выливается помимо иглы на пациента и пол. Таким образом, химиотерапевтические лекарственные средства, которые используются при проведении терапии, могут агрессивно воздействовать на кожу пациента, что угрожает безопасности проведения медицицнской процедуры. Отсутствие герметичности соединения приводит к микробной контаминации инфузионного раствора из окружающего нестерильного воздушного пространства.

13.04.2020 ООО "ЭСКОМ-СПб" обратилось в антимонопольный орган с жалобой (вх. N 2241э от 13.04.2020 г) на действия заказчика при проведении электронного аукциона N 0339500001720000145 на поставку лекарственных препаратов. По мнению заявителя, аукционная документация не соответствовала требованиям закона о контрактной системе, ограничивая круг участников аукциона.

27.04.2020 Кемеровским УФАС вынесено решение о признании жалобы ООО "ЭСКОМ-СПб" на действия ГБУЗ ККОД при проведении электронного аукциона N 0339500001720000145 на поставку лекарственных препаратов необоснованной.

Полагая, что указанное решение является незаконным и необоснованным ООО "ЭСКОМ-СПб" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что описание объекта закупки является объективным, сформировано исходя из реальных нужд заказчика в целях защиты прав и здоровья пациентов, в результате чего пришел к выводу, что решение Кемеровского УФАС России от 27.04.2020 по делу N 042/06/33-519/2020 вынесено в соответствии с требованиями действующего законодательства о контрактной системе.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

На основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 65 АПК РФ заявитель не освобожден от обязанности подтвердить нарушение своих прав и законных интересов оспариваемыми ненормативными правовыми актами, решениями, действиями (бездействием) государственных органов и их должностных лиц.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федерального закона N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), которым, в том числе установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик использует при составлении описания объекта закупки показатели, требования, условные обозначения и терминологии, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Таким образом, заказчик в целях удовлетворения нужд исходя из необходимости достижения результатов и эффективности закупки самостоятельно определяет и описывает объект закупки, в том числе устанавливает требования к товарам, работам, услугам с учетом требований отраслевого законодательства, ГОСТов и иных документов, применяемых в национальной системе стандартизации.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 указанного закона.

Основанием для обращения ООО "ЭСКОМ-СПБ" в антимонопольный орган послужил вывод общества о том, что в аукционной документации установлены избыточные и необоснованные требования к упаковке лекарственных средств, характеристики которых не могут быть изменены, что свидетельствует об ограничении количества участников аукциона.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380 утверждены особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Особенности).

В силу пункта 6 Особенностей описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные пп. "в" - "и" п. 5 названного документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты.

При этом документация о закупке должна содержать:

а) обоснование необходимости указания таких характеристик;

б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Необходимость установления дополнительных требований к упаковке лекарственных препаратов подробно прописана заказчиком в техническом задании (п. 4, 5, 6 "Описание объекта закупки") исходя из специфики осуществляемого им вида деятельности. Требование к таре в виде "флакон с двумя отдельными стерильными портами, при вскрытии одного порта стерильность второго сохраняется со шкалой. Наличие на колпачке резинового диска или диска из другого материала, обладающим свойством упругости." обусловлено требованиями безопасности обращения при проведении процедур, связанных с введением раствора.

Из технического задания следует, что заказчиком в полной мере дано обоснование необходимости предоставления лекарственных средств с соответствующими характеристиками, которые отвечают его потребностям с учетом специфики деятельности, оказываемых услуг, с учетом медицинского аспекта, медицинских показаний пациентов, условий хранения и удобством пользования, рационального использования денежных средств.

Таким образом, суд первой инстанции, исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, пришел к правомерному выводу, что описание объекта сформировано исходя из реальных нужд заказчика в целях защиты прав и здоровья пациентов.

Отсутствие ограничений по составу поставщиков продукции в связи с установлением в техническом задании требований к лекарственным препаратам подтверждается анализом Государственного реестра лекарственных средств на сайте https://grls.rosminzdrav.ru.

Кроме того, как верно отметил суд первой инстанции, предметом оспариваемой документации электронного аукциона являлось право на заключение контракта на поставку лекарственных средств, а не изготовление указанных средств, соответственно, участником размещения заказа могло выступать любое юридическое, физическое лицо, готовое поставить товар, отвечающий требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий потребности заказчика.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы как основанные на неправильном толковании норм права и положений аукционной документации.

Вывод суда первой инстанции о том, что решение Кемеровского УФАС России от 27.04.2020 по делу N 042/06/33-519/2020 вынесено в соответствии с требованиями действующего законодательства о контрактной системе является законным и обоснованным.

Иное толкование заявителем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствует о неправильном применении судом норм права.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку. Доводов опровергающих установленные судом обстоятельства, в апелляционной жалобе не приведено.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку оспариваемый ненормативный акт принят в рамках предоставленной антимонопольному органу компетенции, соответствуют закону, суд первой инстанции, руководствуясь указанной нормой права, правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.11.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-16918/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭСКОМ-СПБ" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

И.И. Бородулина
К.Д. Логачев

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.