Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 июня 2021 г. N Ф04-3013/21 по делу N А27-16524/2020

г. Тюмень

28 июня 2021 г.

Дело N А27-16524/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2021 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Забоева К.И.,

судей Аникиной Н.А,

Клат Е.В.

рассмотрел кассационную жалобу федерального казенного учреждения "Центр инженерно-технического обеспечения и вооружения Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Новосибирской области" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.11.2020 (судья Логинова А.Е.) и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2021 (судьи Кайгородова М.Ю., Молокшонов Д.В., Сухотина В.М.) по делу N А27-16524/2020 по иску федерального казенного учреждения "Центр инженерно-технического обеспечения и вооружения Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Новосибирской области" (630015, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Промышленная, дом 1, ИНН 4209032202, ОГРН 1034205007748) к федеральному государственному унитарному предприятию "Главное промышленно-строительное управление" Федеральной службы исполнения наказаний (660079, Красноярский край, город Красноярск, улица 60 Лет Октября, дом 119Д, ИНН 5919420184, ОГРН 1025901972470) об обязании устранить недостатки выполненных работ и взыскании штрафа.

Суд установил:

федеральное казенное учреждение "Центр инженерно-технического обеспечения и вооружения Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Новосибирской области" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к федеральному государственному унитарному предприятию "Главное промышленно-строительное управление" Федеральной службы исполнения наказаний (далее - предприятие) о взыскании 281 711 руб. 80 штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту от 27.07.2017 N 16/69Д, об обязании ответчика устранить недостатки выполненных работ, а именно: внести изменения в проектную, сметную и рабочую документацию в части включения затрат и дополнительных работ по демонтажу объекта незавершенного строительства, обнаруженного в оси "А".

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.11.2020, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2021, в иске отказано.

Учреждение обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда, удовлетворить иск, приняв новый судебный акт.

В кассационной жалобе учреждение приводит следующие доводы: апелляционный суд ошибочно не принял новые доказательства, а именно, письма предприятия от 04.09.2017 N 137/4-2138 и от 07.09.2017 N 137/4-2191, которыми подтверждается его осведомленность о наличии на территории земельного участка подземного объекта, обнаружение которого повлияло на возможность строительства спроектированного здания; судами неверно применена статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку генеральный подрядчик (предприятие) должен был приостановить выполнение работ, предупредив заказчика о возможных неблагоприятных последствиях в случае ее продолжения; суды неверно истолковали положения статьи 723 ГК РФ, в соответствии с которой, по мнению учреждения, в настоящем деле в его пользу должна быть взыскана неустойка за некачественно выполненную работу.

Предприятие в отзыве на кассационную жалобу просит отказать в ее удовлетворении и оставить судебные акты без изменения.

Учитывая надлежащее извещение сторон о времени и месте проведения судебного заседания, кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 284 АПК РФ.

Проверив в соответствии со статьями 286, 288 АПК РФ законность принятых по делу судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены или изменения.

Судами установлено, что между учреждением (прежнее наименование - федеральное казенное учреждение "Отдел капитального строительства Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Кемеровской области", государственный заказчик) и предприятием (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт на выполнение проектных работ для нужд уголовно-исполнительной системы от 27.07.2017 N 16/69Д (далее - контракт), по условиям которого генеральный подрядчик обязался выполнить проектные работы: разработать проектную, сметную документацию и рабочую документацию, осуществить сопровождение проектной документации при прохождении государственной экспертизы, а также сопровождение сметной документации при проведении проверки ее достоверности сметной стоимости объекта капитального строительства в соответствующих учреждениях, оплатить государственную экспертизу проектной документации и проверку достоверности определения сметной стоимости в соответствии с техническим заданием на выполнение проектных работ по объекту капитального строительства: "Строительство шестидесяти-квартирного жилого дома Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Кемеровской области, расположенного по адресу: Кемеровская область, город Кемерово, микрорайон N 59 Заводского района, строение N 26Е", а государственный заказчик, в свою очередь, обязался работы принять и оплатить.

Пунктом 4.1.1 контракта предусмотрено, что заказчик обязан передать генеральному подрядчику все имеющиеся исходные данные по объекту, а именно: градостроительный план земельного участка; правоустанавливающие документы на земельный участок; технические условия на присоединение объекта строительства к инженерным сетям; иные сведения и документы, необходимые для разработки проектной документации.

В приложении N 4 к контракту закреплено, что заказчик также обязался передать генеральному подрядчику отчеты по инженерно-геологическим изысканиям (геология, геодезия, геофизика, гидрометеорология, экология).

Согласно пункту 4.3.15 контракта генеральный подрядчик обязался устранять выявленные недостатки в качестве проектной и (или) сметной документации вплоть до получения заказчиком положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и (или) определения достоверности сметной стоимости.

Подпунктом 4.3.23 контракта закреплено, что подрядчик обязан обеспечить устранение недостатков проектной документации, выявленных в процессе применения в строительства в течение гарантийного срока, за свой счет.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства подрядчиком предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере 5 % от цены контракта (пункт 7.6), что составляет 281 711 руб. 80 коп.

Как указывает истец, в ходе выполнения строительно-монтажных работ по забивке свай на отметке погружения 25 метров сваи по оси "А" дали отказ, обретя упор в неизвестную конструкцию.

В результате выполнения земляных работ было обнаружено подземное сооружение (объект незавершенного строительства).

Полагая, что для дальнейшего выполнения работ необходима корректировка проектной документации, которую предприятие обязано выполнить в рамках устранения недостатков выполненных работ по пункту 2 статьи 761 ГК РФ, и усмотрев основания для взыскания с ответчика штрафа за ненадлежащее исполнение контракта, учреждение обратилось с настоящим иском в арбитражный суд.

Возражая против иска, предприятие указало, что выполненная работа соответствует согласованным в договоре критериям о качестве, о чем свидетельствует, в том числе заключение ФАУ "Главгосэкспертиза" о достоверности сметной стоимости, согласно которому работы выполнены качественно, в соответствии с условиями контракта и требованиями обязательных строительных норм.

Отказывая в иске, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 716, 721, 723 758, 760, 761 ГК РФ и исходил из отсутствия оснований для привлечения генерального подрядчика к гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение договорного обязательства, поскольку он не был осведомлен о наличии на спорном земельном участке подземного сооружения, и в силу условий контракта именно учреждение передало ему исходные данные для выполнения проектных работ, из которых ответчик исходил при выполнении своих обязанностей по контракту, надлежащим образом исполненных на основе имеющихся данных.

Кроме того, судом было отмечено, что в рамках дела N А27-24150/2018 учреждением уже взысканы убытки с общества с ограниченной ответственностью "Ноострой", которое выполняло инженерно-геодезические и инженерно-геологические изыскания для целей проектирования того же объекта, что исключает возможность взыскания штрафных санкций в настоящем деле.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебных актов.

Так, подлежит отклонению довод учреждения о том, что осведомленность предприятия о наличии на земельном участке, выделенном для строительства, препятствующего такому строительству подземного сооружения, подтверждается письмами предприятия от 04.09.2017 N 137/4-2138 и от 07.09.2017 N 137/4-2191.

Указанные письма не были представлены учреждением в материалы дела при его рассмотрении судом первой инстанции.

Представляя эти доказательства в суд апелляционной инстанции, учреждение мотивировало невозможность их представления в суд первой инстанции по части 2 статьи 268 АПК РФ тем, что ему требовалось время для получения писем из архива Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Кемеровской области.

Данная мотивация правильно не признана апелляционным судом уважительной, поскольку указанные письма являются частью переписки сторон (с учетом отмеченного переименования истца), следовательно, истец, должным образом заблаговременно озаботясь формированием доказательственной базы, имел возможность представления этих доказательств в суд первой инстанции, и уважительность причин обратного им не подтверждена (пункт 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

При этом соответствие доказательств критериям относимости и допустимости само по себе не является основанием для его принятия апелляционным судом.

Таким образом, отсутствие указанных писем в материалах дела не позволяет учреждению основывать на них свои доводы (статьи 9, 10, 64 - 66 АПК РФ).

Учреждение также ссылается на имеющиеся в деле письма предприятия от 20.09.2017 N 137/4-2310 и от 25.09.2017 N 137/4-2344, так как, по его мнению, приостановление ответчиком работ по статье 716 ГК РФ первым из этих писем обусловлено именно осведомленностью о подземном объекте, препятствующем строительству.

Между тем, вопреки этим утверждениям, из письма от 20.09.2017 N 137/4-2310 подобная осведомленность не следует, а письмом от 25.09.2017 N 137/4-2344 предприятие просто сообщило учреждению о готовности проектной документации.

При этом приостановление подрядчиком выполнения проектных работ 20.09.2017 с последующим уведомлением заказчика 25.09.2017 о готовности их результата также само по себе не свидетельствует об осведомленности подрядчика о наличии подземного объекта на участке предполагаемой застройки.

Содержание письма от 20.09.2017 N 137/4-2310 позволяет установить, что причиной для приостановления выполнения работ являлась имевшаяся на тот момент, по мнению предприятия, недостаточность исходных данных по объекту, которая, очевидно, была преодолена, коль скоро 25.09.2017 подрядчик заявил о готовности результата работ, который, в свою очередь, передан заказчику 26.09.2017 и принят им без замечаний.

Наличие оснований для дальнейшего приостановления выполнения работ по статье 716 ГК РФ относится к сфере компетенции и контроля подрядчика, который принимает соответствующее решение на основе анализа и сопоставления имеющихся у него исходных данных с требуемым заказчиком результатом.

Каких-либо доказательств в обоснование невозможности качественного выполнения подрядчиком работ на основе тех исходных данных, которые были переданы заказчиком, истцом не представлено (статьи 9, 65 АПК РФ).

При таких обстоятельствах именно истец (заказчик) должен был опровергнуть общую презумпцию добросовестности ответчика (подрядчик), установленную пунктом 5 статьи 10 ГК РФ (абзац третий пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"), которая осталась не опровергнута.

Следовательно, в отсутствие доказательств иного суды верно исходили из неосведомленности предприятия о наличии препятствий для использования результата его работ, а, значит, верно сочли его должным образом выполнившим свои обязательства по контракту и отказали в иске, основанном на утверждениях об обратном.

Вместе с тем суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами судов относительно того, что взыскание заказчиком убытков с подрядчика, осуществлявшего инженерно-геодезические и инженерно-геологические изыскания, в рамках дела N А27-24150/2018, исключает возможность взыскания штрафных санкций с подрядчика, осуществлявшего подготовку проектной документации, а также с выводом о том, что в таком случае образуется неосновательное обогащение на стороне заказчика.

Иски учреждения в деле N А27-24150/2018 и в настоящем деле основаны на различных договорах, обращены к различным ответчикам, допустившим, по мнению учреждения, различные нарушения при исполнении своих договорных обязанностей, что, соответственно, не исключает удовлетворения обоих исков и не создает в этом случае неосновательного обогащения на стороне заказчика. Отличие заключается в том, что в деле N А27-24150/2018 ненадлежащее исполнение договора подрядчиком истцом доказано, что повлекло удовлетворение иска, а в настоящем деле нет, что предопределило отказ в иске к предприятию.

Однако указанные ошибочные выводы судов не привели к принятию неверных судебных актов по существу.

Исходя из изложенного в совокупности, кассационный суд не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

При этом суд подчеркивает, что принятие судебного акта об отмене решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда на основе писем предприятия 04.09.2017 N 137/4-2138 и от 07.09.2017 N 137/4-2191 с последующим принятием нового судебного акта в пользу учреждения (как оно просит в кассационной жалобе) не отвечало бы принципу состязательности арбитражного процесса, поскольку учреждение фактически просит суд кассационной инстанции освободить его от неблагоприятных последствий своевременного несовершения процессуальных действий.

Повторное предоставление истцу процессуального права на представление доказательств, которым он не воспользовался без уважительных причин при наличии у него соответствующей возможности, противоречит положениям части 2 статьи 9 АПК РФ, в силу которых лицо, участвующее в деле, несет риск наступления неблагоприятных последствий совершения или несовершения этим лицом процессуальных действий.

Суд кассационной инстанции полагает, что подобная отмена обжалуемых судебных актов нарушит закрепленный в статье 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации, частях 1 и 2 статьи 8, частях 1 и 2 статьи 9 АПК РФ принцип осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон, поставит истца в преимущественное перед ответчиком положение для реализации процессуальных прав.

Данный вывод соответствует правовой позиции, сформулированной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 14.07.2015 N 305-ЭС14-8858, от 28.06.2016 N 305-ЭС15-6246, от 12.07.2016 N 308-ЭС16-4570, от 19.07.2016 N 309-ЭС16-3904, абзаце четвертом пункта 31 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции".

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено (часть 4 статьи 288 АПК РФ).

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя (части 1, 5 статьи 110 АПК РФ).

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.11.2020 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2021 по делу N А27-16524/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

К.И. Забоев

Судьи

Н.А. Аникина Е.В. Клат