Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 сентября 2021 г. N Ф04-5624/21 по делу N А70-1082/2021

г. Тюмень

20 сентября 2021 г.

Дело N А70-1082/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 сентября 2021 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Киричёк Ю.Н.

судей Дружининой Ю.Ф.

Шохиревой С.Т.

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи рассмотрел кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на постановление от 06.07.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Рыжиков О.Ю., Иванова Н.Е., Шиндлер Н.А.) по делу N А70-1082/2021 Арбитражного суда Тюменской области по заявлению общества с ограниченной ответственностью "КОМАКС" (625016, город Тюмень, улица 30 лет Победы, дом 60 А, кабинет 504, ИНН 7202155112, ОГРН 1067203363644) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, город Тюмень, улица Холодильная, дом 58А, ИНН 7202081799, ОГРН 1027200812308) об оспаривании заключения от 23.12.2020 N РНП/223-11/2020.

Иное лицо, участвующее в деле, - Муниципальное автономное дошкольное образовательное учреждение детский сад N 7 города Тюмени (625048, город Тюмень, улица Минская, дом 90А, ИНН 7202171812, ОГРН 1077203063343).

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "КОМАКС" - Борисов А.А. по доверенности от 01.02.2021

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Петелин А.Л. по доверенности от 13.09.2021.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "КОМАКС" (далее - общество, ООО "КОМАКС") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным заключения от 23.12.2020 N РНП/223-11/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное автономное дошкольное образовательное учреждение детский сад N 7 города Тюмени (далее - учреждение, заказчик).

Решением от 05.04.2021 Арбитражного суда Тюменской области (судья Безиков О.А.) в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением от 06.07.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, заявленное требование удовлетворено.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, управление просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, ссылаясь на нарушение судом норм права, несоответствие его выводов материалам дела и фактическим обстоятельствам спора, и оставить в силе решение суда первой инстанции.

По мнению подателя кассационной жалобы, судом апелляционной инстанции сделан ошибочный вывод об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку материалами дела подтверждается наличие в действиях общества признаков недобросовестного поведения, выразившихся в непринятии всех возможных мер, направленных на получение оригинала банковской гарантии и ее передачу заказчику в установленный срок.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "КОМАКС" просит оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения.

Заказчик отзыв на кассационную жалобу в порядке, предусмотренном статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представил.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлении присутствующих в заседании представителей управления и общества, суд округа не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 07.10.2020 в Единой информационной системе в сфере закупок заказчиком размещено извещение о проведении запроса предложений на поставку продуктов питания (мясо, мясные продукты), по результатам которого победителем было признано ООО "КОМАКС".

23.10.2020 учреждением на электронной площадке etp.rosеllorg.ru размещен проект договора для его подписания победителем запроса предложений.

Поскольку в установленный срок обществом не были совершены действия, направленные на заключение договора, а именно не представлен оригинал банковской гарантии (29.10.2020 обществом на сайте прикреплена только скан-копия банковской гарантии от 29.10.2020 N ЭГ-189798/20), заказчик признал ООО "КОМАКС" уклонившимся от заключения контракта и направил соответствующую информацию в антимонопольный орган.

По результатам рассмотрения поступившей информации управление вынесло заключение от 23.12.2020 N РНП/223-11/2020 о включении сведений в отношении общества в Реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с данным заключением, общество обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для признания общества уклонившимся от заключения контракта и вынесения оспариваемого заключения.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленное требование, суд апелляционной инстанции указал на отсутствие в действиях общества признаков недобросовестности и, как следствие, оснований для применения меры ответственности в виде включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

Оставляя постановление суда апелляционной инстанции без изменения, суд округа исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

Частью 2 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Как следует из материалов дела, основанием для признания общества уклонившимся от заключения договора и направления заказчиком в управление соответствующего уведомления послужило непредставление обществом в установленный срок оригинала банковской гарантии.

Согласно части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Частью 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ установлено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Положение о закупке товаров, работ, услуг учреждения утверждено наблюдательным советом заказчика (протокол от 17.08.2020 N 12) (далее - Положение).

Пунктом 25.2 Положения определено, что договор по результатам конкурентной закупки заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается договор (далее для целей настоящего раздела - участник закупки), в порядке и сроки, предусмотренные настоящим разделом Положения.

В случае установления в извещении об осуществлении конкурентной закупки, документации о конкурентной закупке требования о предоставлении обеспечения договора, договор заключается только после предоставления участником закупки такого обеспечения в соответствии с разделами 10, 11 настоящего Положения (пункт 25.3 Положения).

В соответствии с пунктами 11.7 и 11.8 Положения договор заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в соответствии с разделом 25 настоящего Положения и извещением об осуществлении закупки и документацией о закупке, извещением об осуществлении закупки при проведении запроса котировок, запроса котировок в электронной форме.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в срок, установленный для подписания договора таким участником в соответствии с разделом 25 настоящего Положения, такой участник считается уклонившимся от заключения договора.

Банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения исполнения договора, предоставляется в оригинале документа в соответствии с разделом 25 настоящего Положения (пункт 11.13 Положения).

Материалами дела подтверждается и участвующими в деле лицами не оспаривается, что в установленный срок обществом не заказчику не был представлен оригинал банковской гарантии.

Вместе с тем в силу части 1 статьи 1, части 7 статьи 3 Закона N 223-ФЗ включение сведений о соответствующем поставщике в указанный реестр связано с публичным интересом - созданием условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков, развитием добросовестной конкуренции, а также призвано обеспечить и реализацию частного интереса - предоставить заказчику защиту от недобросовестных поставщиков.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 223-ФЗ, пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России) в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктами 8, 9 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211, пунктами 1, 2.1, 2.2, 2.4 приказа ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" определено, что комиссия антимонопольного органа осуществляет проверку сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в течение 10 дней с даты их поступления и дает заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр. Подтвержденные по результатам проверки сведения включаются в реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия руководителем ФАС России соответствующего решения.

Частью 6 статьи 5 Закона N 223-ФЗ закреплено право заинтересованного лица обжаловать в судебном порядке включение сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Закрепление права на обжалование связано с тем, что включение в реестр недобросовестных поставщиков по своей правовой природе является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицами принятых на себя обязательств в рамках закупочной процедуры.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о включении сведений об участнике закупки, поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку обстоятельствам, свидетельствующим о намерении участника отказаться от заключения контракта, направленности действий поставщика (подрядчика, исполнителя) на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что непредставление оригинала банковской гарантии в установленный срок не обусловлено недобросовестным поведением участника закупки и намеренным уклонением общества от исполнения договора, поскольку действия, направленные на получение банковской гарантии начаты ООО "КОМАКС" на следующий день после получения уведомления о результатах закупки, на момент подписания контракта (29.10.2020) ООО "КОМАКС" была выдана банковская гарантия, но общество не располагало оригиналом банковской гарантии по причине, не зависящей от него (оригинал банковской гарантии отправлен публичным акционерным обществом "СДМ-Банк" только 29.12.2020).

При этом судом апелляционной инстанции также учтено, что ООО "КОМАКС" в целях исполнения договора фактически произвело закупку продукции (мясо, мясные продукты).

Таким образом, судом апелляционной инстанции сделал обоснованный вывод о том, что примененная к ООО "КОМАКС" мера ответственности в виде включения общества в реестр недобросовестных поставщиков не отвечает требованиям соразмерности, и удовлетворил заявленное требование, признав заключение антимонопольного органа незаконным.

Доводы управления, приведенные в кассационной жалобе, выводов суда апелляционной инстанции не опровергают, по существу направлены на иную оценку установленных им фактических обстоятельств, что недопустимо при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции исходя из положений главы 35 АПК РФ.

Таким образом, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в соответствии со статьей 288 АПК РФ не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление от 06.07.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-1082/2021 Арбитражного суда Тюменской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Ю.Ф. Дружинина С.Т. Шохирева