Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 4 октября 2021 г. N Ф04-5827/21 по делу N А03-17006/2020

г. Тюмень

4 октября 2021 г.

Дело N А03-17006/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2021 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шохиревой С.Т.

судей Дружининой Ю.Ф.

Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного онлайн-заседания с использованием веб-конференции информационной системы "Мой арбитр" помощником судьи Серковой Л.А. рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛТБ" на решение от 28.04.2021 Арбитражного суда Алтайского края (судья Куличкова Л.Г.) и постановление от 15.07.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Кривошеина С.В., Павлюк Т.В., Хайкина С.Н.) по делу N А03-17006/2020 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЛТБ" (656049, Алтайский край, город Барнаул, улица Пролетарская, дом 146А, офис 312, ОГРН 1125476085811, ИНН 5406711903) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (656056, Алтайский край, город Барнаул, улица Пролетарская, дом 65, ОГРН 1022201518547, ИНН 2221022528) о признании незаконным решения от 24.11.2020.

Другое лицо, участвующее в деле: открытое акционерное общество "Кучуксульфат" (658655, Алтайский край, Благовещенский район, рабочий поселок Степное озеро, ОГРН 1022201981560, ИНН 2235001430).

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Алтай в заседании участвовал представитель общества с ограниченной ответственностью "ЛТБ" - Мирсаяпова З. Г. по доверенности от 11.01.2021.

В онлайн-режиме посредством использования системы веб-конференции информационной системы "Мой арбитр" в судебном в заседании участвовали представители Управления Федеральной антимонопольной по Алтайскому краю - Кутняшенко Е.В. по доверенности от 15.09.2021, Вихарева О.В. по доверенности от 11.01.2021.

В помещении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа присутствовал представитель открытого акционерного общества "Кучуксульфат" - Володина И. В. по доверенности от 18.01.2021.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЛТБ" (далее - ООО "ЛТБ", общество) обратилось в Арбитражный суд с Алтайского края заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения об отказе в возбуждении дела, оформленного письмом от 24.11.2020 N 4817/5, обязании устранить допущенное нарушение прав и законных интересов общества путем повторного рассмотрения заявления от 26.08.2020.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Кучуксульфат" (далее - третье лицо, ОАО "Кучуксульфат").

Решением от 28.04.2021 Арбитражного суда Алтайского края, оставленным без изменения постановлением от 15.07.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленного требования отказано.

В кассационной жалобе и дополнениях, поданных в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, ООО "ЛТБ" просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и направить дело на новое рассмотрение.

По мнению подателя жалобы, суды пришли к ошибочным выводам о том, что ОАО "Кучуксульфат" не является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке реализации сульфата натрия в Российской Федерации; анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения ОАО "Кучуксульфат" проведен управлением с нарушением Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220); материалами дела не доказано отсутствие у ОАО "Кучуксульфат" экономической и технологической возможности поставок сульфата натрия природного; ОАО "Кучуксульфат" не представлено надлежащих доказательств того, что договоры поставки сульфата натрия, заключенные с контрагентами, являются коммерческой тайной; управление и третье лицо не вправе ссылаться на указанные договоры поставки в обоснование позиции об отсутствии у ОАО "Кучуксульфат" экономической и технологической возможности поставок сульфата натрия, поскольку ООО "ЛТБ" не ознакомилось с ними заблаговременно.

В отзывах на кассационную жалобу управление и ОАО "Кучуксульфат" просят оставить принятые по делу судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения.

Как следует из материалов, ООО "ЛТБ" в адрес ОАО "Кучуксульфат" 13.07.2020 сопроводительным письмом направлен подписанный с его стороны проект договора на поставку производимого третьим лицом сульфата натрия природного в количестве 1 590 тонн в августе-сентябре 2020 года.

Поскольку ответа на предложение заключить договор не последовало, общество 26.08.2020 обратилось в управление с заявлением о нарушении ОАО "Кучуксульфат", занимающим доминирующее положение на рынке производства и поставки сульфата натрия природного, пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившемся в уклонении от заключения договора с ООО "ЛТБ".

По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган письмом от 24.11.2020 N 4817/5 отказал в возбуждении в отношении ОАО "Кучуксульфат" дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись с данным решением, ООО "ЛТБ" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суды первой и апелляционной инстанций отказали обществу в удовлетворении заявленного требования, не усмотрев в действиях ОАО "Кучуксульфат" признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, суд округа исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

В силу пункта 1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Одним из оснований для возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства согласно пункту 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки такого нарушения.

Частью 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции установлено, что по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 1); об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 2); о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 названного Закона (пункт 3).

Так, антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 часть 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

В силу пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

По общему правилу, установленному частью 2 статьи 5 Закона о защите конкуренции, не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 названной статьи случаев.

В силу части 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 названного Закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 указанной статьи.

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган исходил из того, что ОАО "Кучуксульфат" не занимает доминирующее положение на рынке реализации сульфата натрия (согласно аналитическому отчету от 23.11.2020 доля общества на указанном товарном рынке составила 32,78%); независимо от факта наличия/отсутствия у ОАО "Кучуксульфат" доминирующего положения, у него отсутствовала экономическая и технологическая возможность поставки товара в требуемом объеме и сроки.

Согласно пункту 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорено в арбитражном суде лицами, выступавшими заявителями при обращении в антимонопольный орган и обладающими заинтересованностью в возбуждении дела (пункт 2 части 2 статьи 39, статья 44 и часть 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции, пункт 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации). При рассмотрении данной категории споров судам необходимо учитывать, что по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы). Антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств. В связи с этим при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что по сведениям ОАО "Кучуксульфат", представленным в антимонопольный орган (бюджет ОАО "Кучуксульфат", утвержденный Советом директоров от 12.12.2019, с прогнозом производства сульфата натрия на 2020 год в количестве 600 000 тонн; копии договоров поставки сульфата натрия на 2020 год, заключенных с контрагентами, с общим объемом поставок 654 046,40 тонн (384 118 тонн для реализации на внутреннем рынке, 51 026,40 тонн - в страны СНГ, 218 902 тонн - на экспорт), на момент обращения ООО "ЛТБ" с предложением заключить договор у третьего лица отсутствовала экономическая и технологическая возможность поставки сульфата натрия в требуемом объеме и в указанные обществом сроки. В связи с технологическими особенностями производства (закачка садочного бассейна в 2020 году) общество уже не имело возможности скорректировать количество мирабилита (сырья) на складе.

Довод ООО "ЛТБ" об отсутствии доказательств фактической отгрузки товара контрагентам в количестве 456 000 тонн за 9 месяцев 2020 года, обоснованно отклонен судами, поскольку не опровергает факт того, что на дату обращения ООО "ЛТБ" о заключении договора между ОАО "Кучуксульфат" и 62-мя контрагентами уже были заключены договоры поставки сульфата натрия в количестве 654 046,40 тонн.

В пункте 11 Постановления N 2 даны разъяснения, согласно которым при оценке наличия злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта суд принимает во внимание законные интересы этого субъекта, которые вправе преследовать любой участник рынка вне зависимости от его положения на рынке (например, связанные с соблюдением правил безопасности при осуществлении деятельности, необходимостью выполнения иных обязательных и (или) обычных для соответствующей сферы деятельности требований, обеспечением экономической эффективности (экономия затрат) его собственной деятельности как участника рынка).

При оценке экономической обоснованности отказа доминирующего субъекта от производства (реализации) товара суды могут принимать во внимание существование у такого лица на момент отказа от заключения договора объективной возможности производства или реализации товара, в том числе с учетом внешних условий его функционирования на рынке; экономическую целесообразность производства им товара (заключения договора) на собственных условиях или условиях, предложенных контрагентом, с учетом ограниченности ресурсов, имеющихся в распоряжении хозяйствующего субъекта. Оценивая наличие злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта относительно его контрагентов, суды также вправе учесть существование у контрагентов реальной возможности приобретения такого же или взаимозаменяемого товара у иных лиц (пункт 16 Постановления N 2).

С учетом положений пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и указанных разъяснений Постановления N 2 суды обоснованно указали, что отсутствие экономической и технологической возможности заключить договор независимо от положения хозяйствующего субъекта на соответствующем рынке является самостоятельным основанием для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Проведенный управлением анализ состояния конкуренции на товарном рынке реализации сульфата натрия в географических границах Российской Федерации показал, что доля ОАО "Кучуксульфат" на указанном товарном рынке в 2019 году составила 32,78%, соответственно, в силу части 2 статьи 5 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом не установлено доминирующего положения третьего лица на рынке реализации сульфата натрия. Проверив представленный антимонопольным органом аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на товарном рынке реализации сульфата натрия, суды пришли к верному выводу, что он соответствует требованиям Порядка N 220.

Кроме того, антимонопольным органом установлено и судами учтено, что ООО "ЛТБ" занимается поставкой сульфата натрия в Российскую Федерацию, в том числе производства China Nafine Group International Co, LTD (КНР), и не было лишено возможности приобретать сульфат натрия у иных поставщиков (производителей).

Полномочия антимонопольного органа при применении статьи 10 Закона о защите конкуренции состоят в пресечении монополистической деятельности - выявлении нарушений, обусловленных использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке, а не в осуществлении контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами норм гражданского, жилищного и иного законодательства, и не в разрешении гражданских споров в административном порядке (пункт 28 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2(2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018).

Поскольку нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции образует экономически или технологически не обоснованное уклонение хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставки соответствующего товара, то не установление антимонопольным органом указанных обстоятельств, а также признаков нарушения ОАО "Кучуксульфат" антимонопольного законодательства давало основания для отказа в возбуждении дела.

С учетом изложенного суды правомерно отказали обществу в удовлетворении заявленного требования.

В целом доводы кассационной жалобы были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств и сделанных на их основе выводов, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу статей 286, 287 АПК РФ.

Суд округа не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.04.2021 Арбитражного суда Алтайского края и постановление от 15.07.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А03-17006/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Т. Шохирева

Судьи

Ю.Ф. Дружинина Ю.Н. Киричёк