Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11 октября 2021 г. N Ф04-5961/21 по делу N А46-18248/2020

г. Тюмень

11 октября 2021 г.

Дело N А46-18248/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2021 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Демидовой Е.Ю.

судей Зиновьевой Т.А.

Щанкиной А.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Профи Плюс" на решение от 21.04.2021 Арбитражного суда Омской области (судья Чекурда Е.А.) и постановление от 12.07.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Аристова Е.В., Боднукова С.А., Еникеева Л.И.) по делу N А46-18248/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью "Профи Плюс" (644011, г. Омск, ул. Крупской, д. 36, кв. 22, ОГРН 1155543004320, ИНН 5507097849) к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы (123001, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11, ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539), Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (644010, г. Омск, пр-кт Карла Маркса, д. 12А, ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028) о взыскании убытков.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: казенное учреждение Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области".

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Профи Плюс" (далее - ООО "Профи Плюс", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - УФАС России по Омской области, ответчик), Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, ответчик) о взыскании 14 417 824 руб. упущенной выгоды.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено казенное учреждение Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области".

Решением от 21.04.2021 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 12.07.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО "Профи Плюс" обратилось с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права, просит обжалуемые судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы приведены следующие доводы: государственный контракт с акционерным обществом "Дорожное ремонтно-строительное управление N 5" на выполнения спорных работ был заключен во время рассмотрения дела N А46-13237/2019 о признании действий УФАС России по Омской области незаконными, в связи с чем подавать иск об обязании заказчика заключить государственный контракт у общества не было оснований; выводы суда об отсутствии прямой причинно-следственной связи между действиями УФАС России по Омской области и возникновением у истца убытков являются ошибочными; ответчиками проигнорировано требование суда о предоставлении контррасчета по заявленным требованиям.

В дополнениях общество поддерживает доводы, изложенные в кассационной жалобе, а также приложило дополнительные доказательства - скриншот сайта app/rts-tender.ru/supplier/auction/Private/Participart/aspx.

Отзыв на кассационную жалобу в установленном процессуальным законодательстве порядке не представлен.

Определением от 09.09.2021 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа судебное заедание по рассмотрению кассационной жалобы назначено на 05.10.2021.

Определением от 04.10.2021 суда округа в связи с болезнью судьи Сириной В.В., в порядке пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ в результате автоматического перераспределения кассационной жалобы председательствующий по ее рассмотрению судья Сирина В.В. замена на судью Демидову Е.Ю. С учетом замены председательствующего судьи на одного из судей состава суда, ранее сформированного для рассмотрения кассационной жалобы, сформирован следующий состав суда: председательствующий - Демидова Е.Ю., судьи Зиновьева Т.А., Щанкина А.В.

Учитывая надлежащее извещение лиц, участвующих в деле о времени и месте проведения судебного заседания, кассационная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ).

В отношении представленного обществом дополнительного доказательства (скриншот сайта), суд округа отмечает, что пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции установлены положениями статьи 286 АПК РФ. В соответствии с частью 3 статьи 286 АПК РФ при рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Арбитражный суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по оценке и исследованию фактических обстоятельств дела, выявленных в ходе его рассмотрения по существу, а также по исследованию ранее не представлявшихся доказательств. В связи с этим представленные обществом дополнительные доказательства не могут быть приняты и оценены судом округа.

Как разъяснено в абзацах втором и третьем пункта 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде кассационной инстанции", новые и (или) дополнительные доказательства, имеющие отношение к установлению обстоятельств по делу, судом кассационной инстанции не принимаются. Если лицо, участвующее в деле, представило в суд кассационной инстанции дополнительные доказательства, не представленные им в суд первой, апелляционной инстанции, в том числе вместе с отзывом на кассационную жалобу, то такие доказательства судом кассационной инстанции к материалам дела не приобщаются и при необходимости возвращаются.

На основании изложенного приложенное к дополнениям к кассационной жалобе дополнительное доказательство подлежит возврату обществу.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287, 288 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляцинной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции полагает, что обжалованные решение и постановление подлежат оставлению без изменения в связи со следующим.

При рассмотрении спора судами установлено, что на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети Интернет www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт ЕИС) уполномоченным органом 29.05.2019 размещены извещение и документация об электронном аукционе на "Выполнение работ по строительству мостового перехода через реку Итюгас на 36 км автомобильной дороги Тевриз - Александровка в Тевризском муниципальном районе Омской области" с начальной (максимальной) ценой контракта 82 150 000 руб.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 28.06.2019 заявка общества признана не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе на основании пункта 1 части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), поскольку она не соответствует требованиям, установленным документацией, а также в связи с непредставлением документов, предусмотренных пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ и пунктом 4.1 раздела 1 документации, подтверждающих соответствие участника электронного аукциона дополнительным требованиям, установленным частью 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, или их копий: копия договора субподряда от 26.09.2017 N 2017.340095-1СП, представленного в составе заявки, не подтверждает наличие соответствующего опыта работ, поскольку надлежащим признается опыт выполнения работ участником закупки в качестве "генерального подрядчика".

Не согласившись с принятым решением комиссии главного управления контрактной системы Омской области, 08.07.2019 общество обратилось с жалобой в УФАС России по Омской области на действия единой комиссии уполномоченного органа, нарушающие, по его мнению, требования Закона N 44-ФЗ.

Решением УФАС России по Омской области от 15.07.2019 N 055/06/69-599/2019 жалоба общества на действия заказчика - учреждения, уполномоченного органа - главного управления контрактной системы Омской области и его единой комиссии при осуществлении закупки в форме электронного аукциона на выполнение работ по строительству мостового перехода через реку Итюгас на 36 км автомобильной дороги Тевриз - Александровка в Тевризском муниципальном районе Омской области (извещение N 0152200004719000808) признана необоснованной.

Решением от 17.10.2019 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-13237/2019, оставленным без изменения постановлением от 26.12.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда и постановлением от 19.03.2020 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, решение УФАС России по Омской области от 15.07.2019 N 055/06/69-599/2019 признано незаконным.

Полагая, что вышеуказанным решением УФАС России по Омской области нарушены права общества, неполученный доход, который истец получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право на заключение государственного контракта не было нарушено незаконным данным решением, которое стало, по мнению истца, единственным препятствием, не позволившим обществу получить доход, подлежит возмещению за счет ответчика, ООО "Профи Плюс" для оценки размера упущенной выгоды обратилось в ООО "Бюро судебных экспертиз".

Согласно заключению специалиста N 27/06-20 упущенная выгода по объекту "Строительство мостового перехода через реку Итюгас на 36 км автомобильной дороги Тевриз - Александровка в Тевризском муниципальном районе Омской области, рассчитанная для ООО "Профи Плюс", составляет 14 417 824 руб.

Отсутствие действий со стороны ответчика по возмещению убытков послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении исковых требований общества, руководствовались статьями 15, 16, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Закона N 44-ФЗ, разъяснениями данными в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами" (далее - информационное письмо N 145), в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) и от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ" (далее - Постановление N 25), и исходили из недоказанности наличия совокупности условий, необходимых для возмещения упущенной выгоды; принимая решение от 15.07.2019 по результатам рассмотрения жалобы УФАС России по Омской области действовало в соответствии с положениями действующего законодательства в рамках предоставленных полномочий; признание указанного решения незаконным не свидетельствует о том, что с ООО "Профи Плюс" был бы заключен государственный контракт; ООО "Профи Плюс" не принимало участия в повторных аукционах на выполнение работ по строительству мостового перехода; истцом не представлено доказательств обращения в суд с иском об обязании заказчика заключить с ним контракт для выполнения указанных работ, коль скоро действия единой комиссии признаны незаконными.

Суд кассационной инстанции, отклоняя доводы кассационной жалобы, исходит из установленных по делу обстоятельств и следующих норм права.

В силу части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) настоящей статьи, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям (часть 9 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии со статьями 16 и 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению.

Как неоднократно отмечалось в решениях Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 15.07.2020 N 36-П, от 03.07.2019 N 26-П, определение от 17.01.2012 N 149-О-О и др.), применение данных норм предполагает наличие как общих условий деликтной (т.е. внедоговорной) ответственности (наличие вреда, противоправность действий его причинителя, наличие причинной связи между вредом и противоправными действиями, вины причинителя), так и специальных условий такой ответственности, связанных с особенностями причинителя вреда и характера его действий.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как следует из пункта 12 Постановления N 25, по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В силу пункта 14 Постановления N 25 по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Упущенная выгода представляет собой неполученный доход, поэтому при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Таким образом, в порядке статьи 15 ГК РФ бремя доказывания распределяется следующим образом: истец, заявивший о взыскании убытков, доказывает, что именно ответчик является лицом, в результате действий которого возник ущерб, а также факты причинения вреда и наличия убытков; в свою очередь, на ответчика возлагается обязанность доказать, что вред причинен не по его вине.

Согласно пункту 5 Постановление N 7 по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При этом применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В силу пункта 3 Постановления N 7 в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести для извлечения данного дохода (производственные, транспортные и иные расходы). Иной подход означал бы "сверхкомпенсацию" имущественных потерь истца, его необоснованное обогащение и взыскание с ответчика излишних сумм.

По смыслу приведенных норм, лицо, обращающееся в суд с иском о взыскании убытков, должно доказать не только незаконность действий (решений) государственных органов, но также причинно-следственную связь между незаконными действиями (решениями) государственного органа и возникшими у него убытками, размер понесенных убытков.

Под причинно-следственной связью понимается объективно существующая связь между явлениями, при которой одно явление (причина) предшествует по времени другому (следствию) и с необходимостью порождает его. Причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

При этом истцу необходимо представить доказательства реальности получения дохода (наличия условий для извлечения дохода, проведения приготовлений, достижения договоренностей с контрагентами и прочее) (определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.01.2018 N 309-ЭС17-15659).

Каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 АПК РФ).

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании оценки представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статьи 67, 68, 71 и 168 АПК РФ).

Исследовав и оценив по правилам, предусмотренным статьей 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, верно отмечая, что принимая решение от 15.07.2019 N 055/06/69-599/2019 по результатам рассмотрения жалобы, УФАС по Омской области действовало в соответствии с положениями действующего законодательства в рамках предоставленных полномочий; признание указанного решения незаконным не свидетельствует о том, что с ООО "Профи Плюс" был бы заключен государственный контракт; наличие либо отсутствие законного вмешательства со стороны контрольного органа в процедуру проведения закупки в рассматриваемом случае напрямую не влияет на заключение государственного контракта с победителем, принимая во внимание, что ООО "Профи Плюс" не принимало участия в повторных аукционах на выполнение работ по строительству мостового перехода, при этом истцом не представлено доказательств обращения в суд с иском об обязании заказчика заключить с ним контракт для выполнения указанных работ, коль скоро действия единой комиссии признаны незаконными, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу об отсутствии совокупности условий, в частности прямой причинной следственной связи между принятым решением УФАС по Омской области и убытками в виде упущенной выгоды, в связи с чем обоснованно отказали в иске.

Отклоняя доводы кассационной жалобы, в целом аналогичные доводам апелляционной жалобы, суд округа считает необходимым отметить, что они фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных судами первой и апелляционной инстанций, не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие с оценкой суда доказательств.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, с учетом всех доводов и возражений сторон, а окончательные выводы соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 АПК РФ основания для отмены либо изменения обжалуемых судебных актов на основании доводов, изложенных в кассационной жалобе.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены судебных актов в любом случае, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 АПК РФ и в связи с оставлением кассационной жалобы без удовлетворения относятся на её подателя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.04.2021 Арбитражного суда Омской области и постановление от 12.07.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-18248/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.Ю. Демидова

Судьи

Т.А. Зиновьева А.В. Щанкина