Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2021 г. N 08АП-6574/21 по делу N А46-18248/2020

город Омск

12 июля 2021 г.

Дело N А46-18248/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 12 июля 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей Бодунковой С. А., Еникеевой Л. И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Миковой Н. С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6574/2021) общества с ограниченной ответственностью "Профи Плюс" на решение от 21.04.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-18248/2020 (судья Чекурда Е. А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Профи Плюс" (ИНН 5507097849, ОГРН 115554300432, г. Омск, ул. Крупской, д. 36, кв. 22) к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11), Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939, г. Омск, пр-кт Карла Маркса, д. 12А) о взыскании 14 417 824 руб., при привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, казённого учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (ИНН 5502050244, ОГРН 1025500530252, г. Омск, ул. Добровольского, д. 13А),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Профи Плюс" - Клат О. С.

(по доверенности от 15.07.2019),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Зефиров А. Н. (по доверенности от 25.01.2021 N 17-03/АЗ),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Профи Плюс" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - УФАС по Омской области) о взыскании 14 417 824 руб. упущенной выгоды.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, казённое учреждение Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (далее - учреждение).

На основании определения от 22.12.2020 к участию в деле в качестве соответчика привлечена Российская Федерация в лице Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России).

Решением от 21.04.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-18248/2020 в удовлетворении исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе обществом ставится вопрос об отмене решения суда и удовлетворении иска. Мотивируя свою позицию, апеллянт указывает на следующие доводы. Вступившим в законную силу судебным актом по делу N А46-13237/2019 по заявлению общества решение УФАС по Омской области от 15.07.2019 N 055/06/69-599/2019 признано незаконным. 08.10.2019 между учреждением и АО "ДРСУ N 5" заключён государственный контракт, причём контракт заключён во время рассмотрения дела о признании действий УФАС по Омской области незаконными. Выводы суда об отсутствии прямой причинно-следственной связи между действиями УФАС по Омской области и возникновением у истца убытков являются ошибочными. Отмечает, что ответчиками проигнорировано требование суда о предоставлении контррасчёта по заявленным требованиям.

УФАС по Омской области в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с доводами жалобы, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представитель УФАС по Омской области в заседании суда апелляционной инстанции высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

УФАС России, учреждение, надлежащим образом извещённые о времени и месте рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

На основании частей 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на неё, материалы дела, заслушав представителей истца и УФАС по Омской области, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.05.2019 на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети Интернет www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт ЕИС) уполномоченным органом размещены извещение и документация об электронном аукционе на "Выполнение работ по строительству мостового перехода через реку Итюгас на 36 км автомобильной дороги Тевриз - Александровка в Тевризском муниципальном районе Омской области" с начальной (максимальной) ценой контракта 82 150 000 руб.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 28.06.2019 заявка общества признана не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе на основании пункта 1 части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), поскольку она не соответствует требованиям, установленным документацией, а также в связи с непредставлением документов, предусмотренных пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ и пунктом 4.1 раздела 1 документации, подтверждающих соответствие участника электронного аукциона дополнительным требованиям, установленным частью 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, или их копий: копия договора субподряда от 26.09.2017 N 2017.340095-1СП, представленного в составе заявки, не подтверждает наличие соответствующего опыта работ, поскольку надлежащим признаётся опыт выполнения работ участником закупки в качестве "генерального подрядчика".

Не согласившись с принятым решением комиссии главного управления контрактной системы Омской области, 08.07.2019 общество обратилось с жалобой в УФАС по Омской области на действия единой комиссии уполномоченного органа, нарушающие, по его мнению, требования Закона N 44-ФЗ.

Решением УФАС по Омской области от 15.07.2019 N 055/06/69-599/2019 жалоба общества на действия заказчика - учреждения, уполномоченного органа - главного управления контрактной системы Омской области и его единой комиссии при осуществлении закупки в форме электронного аукциона на выполнение работ по строительству мостового перехода через реку Итюгас на 36 км автомобильной дороги Тевриз - Александровка в Тевризском муниципальном районе Омской области (извещение N 0152200004719000808) признана необоснованной.

Решением от 17.10.2019 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-13237/2019, оставленным без изменения постановлением от 26.12.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда, постановлением от 19.03.2020 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, решение УФАС по Омской области от 15.07.2019 N 055/06/69-599/2019 признано незаконным.

По утверждению истца, вышеуказанным решением УФАС по Омской области нарушены права общества. Неполученный доход, который истец получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право на заключение государственного контракта не было нарушено незаконным данным решением, которое стало единственным препятствием, не позволившим обществу получить доход, подлежит возмещению за счёт ответчика.

Для оценки размера упущенной выгоды истец обратился в ООО "Бюро судебных экспертиз". Согласно заключению специалиста N 27/06-20 упущенная выгода по объекту "Строительство мостового перехода через реку Итюгас на 36 км автомобильной дороги Тевриз-Александровка в Тевризском муниципальном районе Омской области, рассчитанная для ООО "Профи Плюс", составляет 14 417 824 руб.

Отсутствие действий со стороны ответчика по возмещению убытков явилось основанием для предъявления истцом настоящих требований в арбитражный суд.

Суд первой инстанции пришёл к выводу об отсутствии причинно-следственной связи между действиями антимонопольного органа и не приобретением истцом по результатам закупки прав на заключение контракта, исполнение которого повлекло бы для него выгоду, определяемую им в противном случае в качестве убытков.

Повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путём размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нём, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке её оператором.

Отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) настоящей статьи, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям (часть 9 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии со статьями 16 и 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) вред, причинённый гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению.

Как неоднократно отмечалось в решениях Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 15.07.2020 N 36-П, от 03.07.2019 N 26-П, Определение от 17.01.2012 N 149-О-О и др.), применение данных норм предполагает наличие как общих условий деликтной (т. е. внедоговорной) ответственности (наличие вреда, противоправность действий его причинителя, наличие причинной связи между вредом и противоправными действиями, вины причинителя), так и специальных условий такой ответственности, связанных с особенностями причинителя вреда и характера его действий.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как следует из пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ) от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ" (далее - постановление N 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В силу пункта 14 постановления N 25 по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Упущенная выгода представляет собой неполученный доход, поэтому при разрешении споров, связанных с её возмещением, следует принимать во внимание, что её расчёт, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Таким образом, в порядке статьи 15 ГК РФ бремя доказывания распределяется следующим образом: истец, заявивший о взыскании убытков, доказывает, что именно ответчик является лицом, в результате действий которого возник ущерб, а также факты причинения вреда и наличия убытков; в свою очередь, на ответчика возлагается обязанность доказать, что вред причинён не по его вине.

Согласно пункту 5 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7) по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причинённых кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При этом применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В силу пункта 3 постановления N 7 в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для её получения, но и любые другие доказательства возможности её извлечения.

Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учётом разумных затрат, которые кредитор должен был понести для извлечения данного дохода (производственные, транспортные и иные расходы). Иной подход означал бы "сверхкомпенсацию" имущественных потерь истца, его необоснованное обогащение и взыскание с ответчика излишних сумм.

По смыслу приведённых норм, лицо, обращающееся в суд с иском о взыскании убытков, должно доказать не только незаконность действий (решений) государственных органов, но также причинно-следственную связь между незаконными действиями (решениями) государственного органа и возникшими у него убытками, размер понесённых убытков.

При этом истцу необходимо представить доказательства реальности получения дохода (наличия условий для извлечения дохода, проведения приготовлений, достижения договорённостей с контрагентами и прочее) (определение ВС РФ от 23.01.2018 N 309-ЭС17-15659)

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (статья 71 АПК РФ).

Возражая против исковых требований, УФАС России в отзыве на иск полагает, что отсутствует причинно-следственная связь между действиями УФАС по Омской области и убытками истца; признание заявки общества несоответствующей требованиям аукционной документации осуществлено единой комиссией главного управления контрактной системы Омской области; признание незаконным решения УФАС по Омской области от 15.07.2019 само по себе не свидетельствует о том, что именно оно явилось причиной возникновения заявляемых истцом к взысканию убытков. Указывает, что обстоятельство возникновения (отсутствия возникновения) убытков в рамках дела N А46-13237/2019 не исследовалось, в связи с чем судебный акт по делу не имеет преюдициального значения для установления причинно-следственной связи между убытками и действиями УФАС по Омской области. Истцом не доказано, что факт причинения вреда не наступил бы при отсутствии незаконного решения, действий (бездействия) антимонопольного органа и (или) его должностных лиц. Также считает, что расчёт цены иска, как разница между предложенной ценой и себестоимостью закупки, является необоснованным, возможность получения предполагаемого дохода зависит от разных факторов, носит вероятностный характер. Истцом не доказана причинно-следственная связь между противоправным поведением ответчика и наступившими последствиями в виде убытков, что является самостоятельным основанием для отказа в иске.

УФАС по Омской области в отзыве на иск поддержало доводы отзыва УФАС России, указало, что после отклонения заявки истца по результатам торгов (извещение N 0152200004719001453), торги на выполнение работ по строительству объекта проводились повторно, однако общество в данных закупках участие не принимало.

Как верно отметил суд первой инстанции, принимая решение от 15.07.2019 N 055/06/69-599/2019 по результатам рассмотрения жалобы, УФАС по Омской области действовало в соответствии с положениями действующего законодательства в рамках предоставленных полномочий. Признание указанного решения незаконным не свидетельствует о том, что с обществом был бы заключён контракт.

Нарушение процедуры заключения контракта, предусмотренной Законом N 44-ФЗ, влечёт невозможность заключения контракта. Наличие либо отсутствие законного вмешательства со стороны контрольного органа в процедуру проведения закупки в рассматриваемом случае напрямую не влияет на заключение государственного контракта с победителем.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о недоказанности совокупности условий, необходимых для возмещения упущенной выгоды, является правомерным.

При вынесении обжалуемого судебного акта судом принято во внимание, что общество не принимало участия в повторных аукционах на выполнение работ по строительству мостового перехода через реку Итюгас на 36 км автомобильной дороги Тевриз - Александрова в Тевризском муниципальном районе Омской области.

Согласно информации, размещённой на официальном сайте ЕИС (извещение N 0152200004719000808), протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 28.06.2019 единой комиссией главного управления контрактной системы Омской области как органа исполнительной власти Омской области электронный аукцион признан несостоявшимся по основанию, предусмотренному частью 16 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, поскольку по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе подана только одна заявка на участие в нём.

При таких обстоятельствах, поскольку доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые влияли бы на законность и обоснованность обжалуемого решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, а нормы материального права применены судом первой инстанции правильно, нарушений норм процессуального права, которые привели или могли бы привести к принятию неправильного решения, не допущено, апелляционная жалоба подлежит оставлению без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.04.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-18248/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

С. А. Бодункова Л. И. Еникеева