Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 декабря 2021 г. N Ф04-7768/21 по делу N А70-3543/2021

г. Тюмень

21 декабря 2021 г.

Дело N А70-3543/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2021 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Черноусовой О.Ю.

судей Киричёк Ю.Н.

Шохиревой С.Т.

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационную жалобу акционерного общества "Урало-Сибирская теплоэнергетическая компания" на решение от 23.06.2021 Арбитражного суда Тюменской области (судья Коряковцева О.В.) и постановление от 21.09.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Иванова Н.Е., Лотов А.Н., Шиндлер Н.А.) по делу N А70-3543/2021 по заявлению акционерного общества "Урало-Сибирская теплоэнергетическая компания" (625023, город Тюмень, улица Одесская, дом 5, ИНН 7203420973, ОГРН 1177232016510) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, город Тюмень, улица Холодильная, 58а, ИНН 7202081799, ОГРН 1027200812308) об оспаривании решения и предписания.

Другое лицо, участвующее в деле, - общество с ограниченной ответственностью "АФК "Система" (357401, Ставропольский край, город Железноводск, улица Ленина, дом 108, квартира 10, ИНН 2627027132, ОГРН 1192651009495).

В заседании приняли участие представители:

от акционерного общества "Урало-Сибирская теплоэнергетическая компания" - Дмитриева С.Г. по доверенности от 01.07.2021;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Ерастов В.А. по доверенности от 13.09.2021.

Суд установил:

акционерное общество "Урало-Сибирская теплоэнергетическая компания" (далее - общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 31.12.2020 по делу N 072/07/18.1-298/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "АФК "Система" (далее - ООО "АФК "Система").

Решением от 23.06.2021 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 21.09.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, общество просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и удовлетворить заявленные требования.

По мнению подателя кассационной жалобы, у антимонопольного органа отсутствовали полномочия по рассмотрению жалобы, поскольку ООО "АФК "Система" не являлось участником спорной закупки, его жалоба не содержала доводов о нарушениях, предусмотренных частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках); положения названного Закона были соблюдены заказчиком при определении порядка оценки ценовых предложений участников закупки, каких-либо преимуществ отдельным участникам закупки (в зависимости от применяемой системы налогообложения) не создано; вывод судов о применении заказчиком при оценке заявок вычета по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) к ценовым предложениям участников закупки, применяющих общую систему налогообложения, является ошибочным.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

ООО "АФК "Система" отзыв на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представило.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей общества и управления, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, заказчик является лицом, закупочная деятельность которого подлежит регулированию в соответствии с требованиями Закона о закупках; Положение о закупках товаров, работ и услуг для нужд общества утверждено протоколом заседания наблюдательного совета общества от 26.06.2018 N 12 (далее - Положение о закупках).

Заказчиком 02.12.2020 в единой информационной системе в сети Интернет опубликовано извещение N 32009751845 о проведении запроса котировок в электронной форме на поставку манометров и комплектующих N 475-ЗК/2020.

ООО "АФК "Система", ссылаясь на неправильный способ определения победителя закупки путем сопоставления ценового предложения участников закупки без учета НДС и нарушение его прав как потенциального участника закупки, применяющего общую систему налогообложения, обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика.

Решением управления от 31.12.2020 N 072/07/18.1-298/2020 данная жалоба признана обоснованной, общество - нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 1, 2 части 1, часть 6 статьи 3, пункт 5 части 9, пункты 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В тот же день заказчику выдано предписание об устранении выявленных нарушений в срок до 03.02.2021 путем внесения изменений в извещение о проведении запроса котировок N 475-ЗК/2020 с учетом вышеназванного решения антимонопольного органа, продления срока подачи заявок и проведения закупки в соответствии с требованиями Закона о закупках.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о наличии у управления правовых оснований для вынесения оспариваемых актов, поскольку заказчиком нарушены положения Закона о закупках при организации запроса котировок.

Суд округа, оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств дела.

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Исходя из положений частей 1 и 2 статьи 2 Закона о закупках требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке. При этом регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется не произвольно, а с учетом предусмотренных частью 1 статьи 3 названного Закона принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Пунктами 1 и 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупках требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В рассматриваемом случае в Положении о закупках установлены конкурентный способ закупки - запрос котировок в электронной форме (пункт 2.1.1) и порядок его проведения (раздел 11).

Под запросом котировок понимается форма торгов, при которой победителем запроса котировок признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, и содержит наиболее низкую цену договора (часть 20 статьи 3.2 Закона о закупках).

В соответствии со статьей 4 Закона о закупках в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора (пункт 3 части 9);

в документации о конкурентной закупке - сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора (пункт 5); порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей (пункт 7); порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 14).

В извещении о проведении запроса котировок N 475-ЗК/2020 указано, что начальная (максимальная) цена договора включает в себя все затраты, связанные с поставкой товара (выполнения работ, оказания услуг), без учета НДС 20 % (пункт 1.1.3 раздела 1); заявка участника закупки отклоняется закупочной комиссией при рассмотрении в случае предложения участником цены договора, превышающей начальную (максимальную) цену (пункт 1.1.6 раздела 1); начальная (максимальная) цена договора составляет 488 178,75 руб. без НДС, кроме того НДС (пункт 8 раздела 2); заявка участника закупки отклоняется закупочной комиссией при рассмотрении в случае предложения участником цены договора, превышающей начальную (максимальную) цену (пункт 1.1.6 раздела 1); при этом коммерческое предложение к заявке (в табличной форме) содержит отдельные графы для заполнения участниками цены товара и общей стоимости без учета НДС и с учетом НДС (пункт 3.1 раздела 3); проект договора также предусматривает включение в него сведений о цене единицы товара и общей стоимости без учета НДС и с учетом НДС (раздел 5); критерием оценки котировочных заявок является "цена договора", оценка производится без учета НДС (пункты 1.5.2.4, 1.5.2.5 раздела 1).

Проанализировав условия спорной закупки (с учетом пояснений заказчика), антимонопольный орган и суды установили, что в запросе котировок имеют право принимать участие хозяйствующие субъекты, применяющие различные системы налогообложения, в том числе общую или упрощенную. Участник закупки, применяющий общую систему налогообложения, должен указать в составе своей заявки цену товара с учетом НДС, при этом она не должна превышать установленную обществом начальную (максимальную) цену договора без учета НДС. При оценке заявки его ценовое предложение будет учитываться без учета НДС (вопреки доводам заказчика это означает фактическое уменьшение сформированного участником ценового предложения на сумму НДС).

В случае победы данного участника договор с ним будет заключен по предложенной им цене, включающей НДС. В свою очередь участник закупки, находящийся на упрощенной системе налогообложения, указывает в заявке цену товара без учета НДС, предложенная им цена оценивается заказчиком и в случае победы названного участника с ним заключается контракт по этой цене.

Таким образом, закупочная документация содержит противоречивую информацию и различные правила сравнения ценовых предложений участников запроса котировок в зависимости от применяемой ими системы налогообложения.

Как верно отмечено судами, применение спорных положений фактически приводит к постановке отдельных участников закупки (в частности, находящихся на упрощенной системе налогообложения) в уязвимое положение в сравнении с другими участниками. Так, при сопоставлении ценовых предложений участников запроса котировок без учета НДС заказчиком созданы условия, при которых участник закупки, не являющийся плательщиком НДС и предложивший наиболее низкую цену по сравнению с ценой участника, являющегося плательщиком НДС, может не стать победителем закупки в случае, если после исключения НДС из ценового предложения участника, находящегося на общей системе налогообложения, его ценовое предложение окажется меньше предложенной участником, применяющим упрощенную систему налогообложения, цены.

Судами первой и апелляционной инстанций обоснованно отклонены доводы общества о возможности учета применяемой участниками закупки системы налогообложения при оценке их заявок по ценовому критерию и правомерном установлении цены без учета НДС в качестве единого базиса сравнения при сопоставлении ценовых предложений.

Из буквального толкования части 20 статьи 3.2, пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения), указав при этом содержит она НДС или нет; победителем в запросе котировок признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора. При этом в Законе о закупках отсутствуют положения, позволяющие заказчику корректировать (уменьшать) предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках.

Вопреки позиции общества установленный им при проведении запроса котировок порядок оценки и сопоставления заявок участников, применяющих разные режимы налогообложения, свидетельствует о предоставлении преимуществ при участии в закупке участникам - плательщикам НДС, по сравнению с участниками - не плательщиками НДС.

Заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с поставщиком, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации он получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени.

Однако упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона о закупках) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 по делу N А56-75118/2019).

С учетом изложенного суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях заказчика при организации спорной закупки нарушений требований Закона о закупках.

Полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов установлены пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В силу положений пункта 1 части 1 статьи 18.1 названного Закона антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона о конкуренции).

При этом основания для обращения указанных лиц в антимонопольный орган закреплены частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках такое обжалование осуществляется в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований названного Закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Следовательно, при рассмотрении жалоб антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункт 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке (часть 11 статьи 3 Закона о закупках).

По смыслу положений части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, частей 10 и 11 статьи 3 Закона о закупках участником является любое заинтересованное в закупке лицо, а не только то, которое непосредственно подало заявку на участие в закупке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ООО "АФК "Система" не являлось лицом, подавшим заявку на участие в спорной закупке. При этом данное общество зарегистрировано в качестве участника торгов на электронной торговой площадке; изучив закупочную документацию, обращалось к заказчику за разъяснениями, получив которые пришло к выводу о возможном нарушении своих прав в случае участия в этой закупке, поскольку будет поставлено в неравное положение по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, в связи с чем направило в антимонопольный орган жалобу на положения документации о закупке до окончания срока подачи заявок.

Поскольку указанная жалоба содержала доводы об осуществлении запроса котировок с нарушением требований Закона о закупках, в том числе принципов закупки товаров, работ, услуг, и нарушении прав ООО "АФК "Система", находящегося на общей системе налогообложения, как потенциального участника закупки, она правомерно была принята антимонопольным органом и рассмотрена по существу.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о соответствии оспариваемых актов антимонопольного органа Закону о закупках, отсутствии нарушений прав и законных интересов заказчика в сфере предпринимательской деятельности и правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Иное толкование подателем кассационной жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого спора не свидетельствуют о неправильном применении судами нижестоящих инстанций норм права.

Суд округа не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

С учетом изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.06.2021 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 21.09.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-3543/2021 ставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.Ю. Черноусова

Судьи

Ю.Н. Киричёк С.Т. Шохирева