Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18 января 2022 г. N Ф04-7543/21 по делу N А45-31775/2020

г. Тюмень

18 января 2022 г.

Дело N А45-31775/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2022 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шабановой Г.А.

судей Киричёк Ю.Н.

Черноусовой О.Ю.

при ведении протокола помощником судьи Мейранс А.Г.,

рассмотрел в судебном онлайн-заседании с использованием средств аудиозаписи, видеоконференц-связи и системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Баланс Белого" на решение от 20.05.2021 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Пахомова Ю.А.) и постановление от 13.09.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Павлюк Т.В., Бородулина И.И., Хайкина С.Н.) по делу N А45-31775/2020 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Баланс Белого" (630090, Новосибирская область, город Новосибирск, проспект Академика Коптюга, дом 9, этаж цокольный, помещения 26 - 30, 32, 33, ОГРН 1195476071856, ИНН 5408025152) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630008, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Кирова, дом 3, ОГРН 1035401913568, ИНН 5405116098) об оспаривании ненормативного правового акта.

Другие лица, участвующие в деле: общество с ограниченной ответственностью "Дентал сервис" (630055, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Героев труда, дом 4, ОГРН 1025403656541, ИНН 5408120705), общество с ограниченной ответственностью "Академия" (630090, Новосибирская область, город Новосибирск, проезд Детский, дом 13, ОГРН 1085473018740, ИНН 5408268282).

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области (судья Богер А.А.) в заседании участвовал представитель общества с ограниченной ответственностью "Баланс Белого" - Панасенко А.А. по доверенности от 19.01.2021.

Путем использования системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" в заседании участвовали представители:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - Рихельгоф Т.А. по доверенности от 29.12.2021,

от общества с ограниченной ответственностью "Дентал сервис" - Лунина Д.А. по доверенности от 07.08.2020.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Баланс Белого" (далее - общество, ООО "Баланс Белого") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - антимонопольный орган, управление) от 29.10.2020 N 5.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Дентал сервис" (далее - ООО "Дентал сервис"), общество с ограниченной ответственностью "Академия" (далее - ООО "Академия").

Решением от 20.05.2021 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 13.09.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленного требования отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, ООО "Баланс Белого" просит указанные судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

По мнению подателя жалобы, судами не учтено, что общество отказалось от заявленных требований в части наличия в его действиях признаков нарушения части 3 статьи 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ); использовало спорные фотографии пациентов на законных основаниях.

Антимонопольный орган и ООО "Дентал сервис" в отзывах на кассационную жалобу просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

ООО "Академия" отзыв на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представило.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд округа не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения заявления ООО "Дентал сервис" управлением установлено, что ООО "Дентал-сервис" и ООО "Баланс Белого" являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими однородную предпринимательскую деятельность на одном и том же товарном рынке; на сайте: http://w-balance.ru (принадлежит ООО "Баланс Белого") на главной странице в левом верхнем углу располагается следующая информация: "БАЛАНС БЕЛОГО ул. Академика Коптюга, 9 7(383)299-10- 15", ниже крупным шрифтом - "БАЛАНС БЕЛОГО" - НАСТРОИМ ВАШУ УЛЫБКУ! ЦЕНТР ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ОРТОДОНТИИ, СТОМАТОЛОГИИ записаться". Далее в разделе "О нас" размещается информация о специалистах Татьяне Романовой и Асе Кузнецовой, подытоженная выводом: "БАЛАНС БЕЛОГО" - мы сделаем вашу улыбку яркой". Ниже располагаются разделы "Услуги", "Записаться на прием", "Наши специалисты". Далее содержится фраза "Мы создали более 3000 счастливых улыбок" (акт осмотра информационного ресурса от 07.09.2020).

Работниками ООО "Баланс Белого" являются Кузнецова Ася Викторовна (работает врачом-стоматологом с 21.01.2001, врачом-ортодонтом с 18.11.2002), Романова Татьяна Александровна (работает врачом-стоматологом с 01.08.2005, врачом-ортодонтом - с 01.07.2007) в двух клиниках на 1,5 ставки, Иконникова Дарья Александровна (работает гигиенистом-стоматологом с 01.09.2017).

Ранее указанные лица являлись сотрудниками ООО "Дентал-сервис".

На сайте http://w-balance.ru указана информация о текущей деятельности компании "Баланс Белого". При посещении сайта потребитель может сделать вывод о том, что данный сайт относится именно к деятельности общества и сотрудников Центра профессиональной ортодонтии, стоматологии "Баланс Белого" (Кузнецовой А.В., Романовой Т.А., Иконниковой Д.А., Хандоженко А.А., Алекаевой Ю.А.), а не отдельных физических лиц - специалистов Кузнецовой А.В., Романовой Т.А., Иконниковой Д.А., Хандоженко А.А.

Информация "Мы создали более 3000 счастливых улыбок", по мнению антимонопольного органа, характеризует деятельность Центра профессиональной ортодонтии, стоматологии "Баланс Белого". На сайте не содержится информации о том, что указанное количество улыбок создано специалистами за продолжительное время их профессиональной деятельности в общем, а не только в период трудоустройства в ООО "Баланс Белого".

Таким образом, у потребителя складывается впечатление о более длительном присутствии на соответствующем товарном рынке общества, а также впечатление о повышенном спросе потребителей на услуги, оказываемые обществом.

Расценив информацию "Мы создали более 3000 счастливых улыбок" как недостоверную, управление пришло к выводу о наличии в действиях общества признаков нарушения пункта 3 статьи 14.2 Закона N 135-ФЗ.

Также антимонопольным органом установлено, что на сайте http://w-balance.ru и в социальной сети https://www.instagram.com/wb.clinic размещены фотоизображения ротовой полости пациентов - Бесединой К.А., Гутарова В.А., Николаева Н.Н., Резниченко А.А., сделанные "до" и "после" оказания им услуг.

Данная фотосъемка осуществлена врачом-ортодонтом Кузнецовой А.В. в период работы в ООО "Дентал-Сервис" (с 15.11.2002 по 04.06.2020). При этом из медицинской документации пациентов следует, что они дали свое согласие ООО "Дентал-Сервис" на медицинское вмешательство и на использование изображений.

В силу пункта 2.3.6 трудового договора от 18.11.2002 N 07, заключенного ООО "Дентал-Сервис" с Кузнецовой А.В., последняя приняла на себя обязательства выполнять правила обеспечения сохранности и неразглашения охраняемой законом тайны (служебной, коммерческой и иной) в соответствии с положением о коммерческой тайне организации и иными локальными нормативными актами во все время действия трудового договора и в течение трех лет после прекращения трудовых отношений с предприятием.

24.02.2015 между ООО "Дентал-Сервис" и Кузнецовой А.В. подписано Соглашение о конфиденциальности (далее - Соглашение).

В соответствии с пунктом 4.1 Соглашения в обязанности работника входит, в том числе в период действия Соглашения не разглашать, не передавать третьим лицам за плату или безвозмездно и не использовать для личных и иных целей сведения, составляющие коммерческую, профессиональную тайну и другую конфиденциальную информацию, которые будут доверены или станут известны работнику при исполнении служебных обязанностей, не представлять интересы других коммерческих и государственных организаций, не получать от их представителей денежных вознаграждений, за исключением случаев, когда это требуется в связи с выполнением трудовых функций и только с письменного разрешения общества.

Работник, получивший информацию, обязался ни при каких условиях не разглашать, не предоставлять, не распространять, не передавать, не использовать в личных целях или интересах третьих лиц, не обсуждать и не воспроизводить сообщения, материалы, документы, сведения клиентской базы или иные виды информации, имеющие отношение к деятельности общества, без прямо выраженного письменного согласия общества. Работнику запрещается создавать, осуществлять свою деятельность в иных медицинских кабинетах с использованием информации, содержащей коммерческую тайну общества (пункт 3.4 Соглашения).

В силу приложения N 23 к приказу Минздрава России от 15.12.2014 N 834н "Об утверждении унифицированных форм медицинской документации, используемых в медицинских организациях, оказывающих медицинскую помощь в амбулаторных условиях, и порядков по их заполнению" медицинская карта ортодонтического больного в обязательном порядке должна содержать фотографии фас/профиль/улыбка/в полости рта/с аппаратом до лечения, в процессе и после лечения.

Таким образом, ООО "Баланс Белого" незаконно осознанно пользуется репутацией ООО "Дентал-сервис" и получает преимущество, поскольку не несет расходы, связанные с привлечением уже проходивших лечение в ООО "Дентал-сервис" пациентов (выплата заработной платы среднему медицинскому персоналу, принимавшему участие в лечении пациентов (ассистенты стоматолога, санитары), содержание управленческого персонала (администраторы), затраты на используемые в ходе лечения расходные материалы и ортодонтические конструкции (аппараты), обслуживание оборудования.

С учетом изложенного антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях ООО "Баланс Белого" по размещению на сайте и в социальной сети фотоизображений ротовой полости пациентов - Бесединой К.А., Гутарова В.А., Николаева Н.Н., Резниченко А.А., сделанных "до" и "после" оказания им услуг, признаков нарушения частей 1 и 3 статьи 14.7 Закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы управление выдало обществу предупреждение от 29.10.2020 N 5, в котором указало на необходимость прекращения действий, которые содержат признаки нарушения части 3 статьи 14.2, частей 1 и 3 статьи 14.7 Закона N 135-ФЗ путем удаления/корректировки рассмотренной выше информации и фотоизображений, размещенных на сайте: https://w-balance.ru, в социальной сети: http://www.instagram.com/wb.clinic до 20.11.2020, а также недопущения данных действий в будущем.

Не согласившись с данным предупреждением, ООО "Баланс Белого" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что оспариваемое предупреждение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий и соответствует требованиям действующего законодательства.

Оставляя обжалуемые судебные акты без изменения, суд округа исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого дела.

На основании части 1 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения, либо о ликвидации или принятии мер по прекращению осуществления видов деятельности унитарного предприятия, которое создано или осуществляет деятельность с нарушением требований настоящего Федерального закона.

В силу части 2 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ предупреждение выдается, в том числе в случае выявления признаков нарушения статей 14.2, 14.7 данного Закона.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. При этом суд не устанавливает факт совершения нарушения антимонопольного законодательства и вину в его совершении, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона N 135-ФЗ (пункт 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 N 18403/13, определение Верховного Суда Российской Федерации от 17.01.2020 N 309-ЭС19-19206).

Согласно части 9 стать 4 Закона N 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с данной нормой для квалификации поведения хозяйствующего субъекта в качестве недозволенной (недобросовестной) конкуренции значение имеет не как таковое соблюдение (нарушение) им гражданского или отраслевого законодательства, а иные обстоятельства: является ли его поведение актом конкуренции - затрагивает права и законные интересы иных участвующих на рынке хозяйствующих субъектов и потребителей; направлено ли оно на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности не за счет собственных экономических ресурсов, а за счет иных участников рынка - на причинение им действительных или потенциальных убытков, умаление деловой репутации; совместим ли избранный хозяйствующим субъектом способ получения преимуществ с честным предпринимательством - отвечает ли он требованиям законодательства и (или) сложившимся в коммерческом обороте обычаям, представлениям о добропорядочности, разумности и справедливости.

Следовательно, при разрешении споров, касающихся соблюдения запрета недобросовестной конкуренции, юридически значимым является установление негативного влияния, которое оказывает или может оказать поведение хозяйствующего субъекта на иных участников рынка (хозяйствующих субъектов, потребителей), а также соответствие поведения рассматриваемого лица тому поведению, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого иного хозяйствующего субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего при этом за пределы осуществления гражданских прав.

Частью 3 статьи 14.2 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение, в том числе в отношении места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя.

Кроме того, не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с незаконным получением, использованием или разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну, в том числе: получение и использование указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент, без согласия лица, имеющего право ею распоряжаться; использование или разглашение указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент и которая получена от лица, имеющего или имевшего доступ к указанной информации вследствие выполнения служебных обязанностей, если не истек установленный законом или договором срок ее неразглашения (части 1 и 3 статьи 14.7 Закона N 135-ФЗ).

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суды обоснованно соли, что размещенная на сайте ООО "Баланс Белого" информация: "Мы создали более 3000 счастливых улыбок" без указания о том, что количество улыбок создано не в его клинике, а работающими в обществе в настоящий момент врачами, позволяет потенциальному пациенту клиники сделать вывод о более длительном временном присутствии ООО "Баланс Белого" на рынке оказания стоматологических услуг и направлена на получение преимуществ общества при осуществлении предпринимательской деятельности; размещение на сайте общества и в социальной сети клинических случаев, принадлежащих ООО "Дентал-сервис" (фотоизображений ротовой полости пациентов, сделанных "до" и "после" оказания услуг), создает впечатление о возможности получения соответствующих услуг в ООО "Баланс Белого", демонстрирует эффективность ортодонтического лечения и при этом вводит в заблуждение потребителей предоставляемых медицинских услуг, выдавая фотоизображения за результат деятельности ООО "Баланс Белого"; общество пользуется репутацией ООО "Дентал-сервис" и предоставленными ему пациентами сведениями, которые имеют потенциальную коммерческую ценность.

Оспариваемое предупреждение по форме и содержанию соответствует требованиям статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ, исполнено обществом в добровольном порядке (письмо от 29.11.2020).

С учетом изложенного суды правомерно отказали в удовлетворении заявленного обществом требования, поскольку в его действиях содержатся признаки нарушения части 3 статьи 14.2 и частей 1 и 3 статьи 14.7 Закона N 135-ФЗ.

Иное толкование подателем кассационной жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 20.05.2021 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 13.09.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-31775/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.А. Шабанова

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Черноусова