Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 января 2022 г. N Ф04-7431/21 по делу N А75-14601/2020

г. Тюмень

19 января 2022 г.

Дело N А75-14601/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2022 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шохиревой С.Т.

судей Черноусовой О.Ю.

Шабановой Г.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на постановление от 26.08.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Рыжиков О.Ю., Лотов А.Н., Шиндлер Н.А.) по делу N А75-14601/2020 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Полимерстройсевер" (628486, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Когалым, улица Геофизиков, дом 2А/1, ОГРН 1158608000100, ИНН 8608057781), общества с ограниченной ответственностью "Стройтэкс" (628486, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Когалым, улица Геофизиков, дом 2А/1, ОГРН 1138608000618, ИНН 8608056467) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Ханты-Мансийск, улица Мира, дом 27, ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316) о признании незаконным решения от 03.06.2020 N 086/01/11-37/2019.

Иные лица, участвующие в деле: администрация города Когалыма (628486, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Когалым, улица Дружбы народов, дом 7, ОГРН 1028601443892, ИНН 8608000104), администрация города Лангепаса (628672, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Лангепас, улица Ленина, дом 35, ОГРН 1028601418768, ИНН 8607005854).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Полимерстройсевер" (далее - ООО "Полимерстройсевер", общество-1) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее -антимонопольный орган, управление) от 03.06.2020 N 086/01/11-37/2019 (дело N А75-14601/2020).

Общество с ограниченной ответственностью "Стройтэкс" (далее - ООО "Стройтэкс", общество-2) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании недействительным решения управления от 03.06.2020 N 086/01/11-37/2019 (дело N А75-14602/2020).

Принятые к производству по указанным заявлениям дела в порядке, предусмотренном статьей 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу N А75-14601/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация города Когалыма, администрация города Лангепаса.

Решением от 24.02.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (судья Зубакина О.В.) в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением от 26.08.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение от 24.02.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры отменено, заявленное требование удовлетворено.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, антимонопольный орган просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции.

По мнению подателя жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к ошибочному выводу о недоказанности антимонопольным органом факта заключения антиконкурентного соглашения, приведшего к поддержанию цен на торгах; действия обществ при участии в торгах были направлены не на обеспечение конкуренции, а на достижение победы одного из участников сговора с наименьшим снижением цены контракта.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Стройтэкс" просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения как соответствующий действующему законодательству.

ООО "Полимерстройсевер", администрация города Когалыма, администрация города Лангепаса отзывы на кассационную жалобу в порядке статьи 279 АПК РФ не представили.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее, суд округа не усматривает оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, по результатам мониторинга соблюдения хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства управлением возбуждено дело (приказ от 29.08.2019) по признакам нарушения ООО "Полимерстройсевер" и ООО "Стройтэкс" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Управление установило, что данные хозяйствующие субъекты в 2017 - 2018 годах участвовали (совместно, поочередно) в электронных аукционах, проводимых администрацией города Когалыма и администрацией города Лангепаса.

Так, 29.06.2017 на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0187300013717000109 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по монтажу систем автоматической фотовидеофиксации нарушений правил дорожного движения города Когалыма на пересечении улиц Лениградская - Прибалтийская и участка автомобильной дороги в районе жилого дома N 8 по улице Мира с начальной минимальной ценой (далее - НМЦ) 4 578 207 руб. 66 коп.;

на участие в закупке были поданы и допущены две заявки:

ООО "Полимерстройсевер" с предложением 4 532 425 руб. 58 коп. и ООО "Стройтэкс" с предложением 4 555 316 руб. 62 коп.; по результатам рассмотрения вторых частей заявок победителем торгов признано ООО "Полимерстройсевер", предложившее цену 4 532 425 руб. 58 коп., что ниже НМЦ на 1,0%.

Кроме того, 13.06.2018 на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0187300010118000120 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по капитальному ремонту (с заменой) участка магистральной тепловой сети от ТК 30 до ТК 29а, входящего в состав объекта "Сети тепловые внутриплощадочные первой очереди от котельной КВГМ-100", с НМЦ 16 183 433 руб. 50 коп.; на участие в закупке были поданы и допущены две заявки: ООО "Полимерстройсевер" с предложением 16 021 599 руб. 16 коп. и ООО "Стройтэкс" с предложением 16 102 516 руб. 33 коп; по результатам рассмотрения вторых частей заявок победителем торгов признано ООО "Полимерстройсевер", предложившее цену 16 021 599 руб. 16 коп., что ниже НМЦ на 1,1%.

На официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru 29.06.2018 размещено извещение N 0187300010118000138 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту дорожного покрытия на улице Дружбы народов для нужд Лангепасского городского муниципального бюджетного учреждения "Дорожно-эксплуатационное управление" с НМЦ 795 871 руб. 67 коп.; на участие в закупке были поданы и допущены две заявки: ООО "Полимерстройсевер" с предложением 791 892 руб. 31 коп. и ООО "Стройтэкс" с предложением 787 912 руб. 95 коп.; по результатам рассмотрения вторых частей заявок победителем торгов признано ООО "Стройтэкс", предложившее цену 787 912 руб. 95 коп., что ниже НМЦ на 1,0%.

Аналогичные обстоятельства установлены при проведении аукционов в период с 2017 года по 2018 год по извещениям N N 0187300013717000022, 0187300013717000098, 0187300013717000133, 0187300013717000136, 0187300010118000137, 0187300010118000139, 018730001371800031, 0187300013718000064, 0187300013718000069, 0187300013718000157, 018730001371800011, 0187300013718000126, 0187300013718000154, 0187300013718000155, 0187300013718000166, 0187300013718000168, 018730001371800020, 0187300013718000175.

Проанализировав полученную в ходе проверки информацию (использование участниками аукциона единой инфраструктуры для подготовки заявок; подача заявок и ценовых предложений с одного IP-адреса; завершение торгов с минимальным снижением НМЦ), управление приняло решение от 03.06.2020 N 086/01/11-37/2019, которым общество-1 и общество-2 признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения, направленного на поддержание цен при участии в открытых аукционах в электронной форме за период с 2017 года по 2018 год на общую сумму 118 328 359 руб. 22 коп.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общества обратились с самостоятельными заявлениями в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о достаточности в материалах дела совокупности доказательств, свидетельствующих о заключении и реализации хозяйствующими субъектами картельного соглашения, направленного на подержание цен на аукционах.

Отменяя принятое решение и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводам о недоказанности антимонопольным органом нарушений обществами требований Закона о защите конкуренции и отсутствии правовых оснований для вынесения оспариваемого ненормативного правового акта.

Оставляя постановление суда апелляционной инстанции без изменения, суд округа исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Как разъяснено в пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Согласно пункту 24 Постановления N 2 при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником или последствия участия в торгах одного лица.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционный суд установил, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган, ссылаясь на наличие между обществами картельного соглашения, в нарушение статей 65, 200 АПК РФ не представил доказательств, подтверждающих наличие в поведении участников торгов признаков осуществления единой стратегии, влекущей извлечение выгоды одним из обществ; свидетельствующих о том, что достигнутый уровень снижения цены на аукционах, проводимых администрацией города Когалыма и администрацией города Лангепаса, в определенных управлением продуктовых границах товарного рынка, не является обычным.

Проанализировав представленный управлением аналитический отчет, составленный в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции по результатам анализа состояния конкуренции на определенном товарном рынке, суд апелляционной инстанции установил, что управление определило предмет торгов - работы с кодами ОКПД 2: 42.11.20.000; 42.2; 42.99.29, однако в таблице отчета не приведены аукционы с кодами ОКПД 2: 42.2; 42.99.29, поскольку такие виды работ заказчики на аукцион не выставляли; при этом указаны аукционы с кодами работ ОКПД 2: 43.21.10.120, 42.13.10.110, которые не вошли в определение предмета торгов; анализ состояния конкуренции на товарном ранке управлением проведен выборочно; не приведены и не исследованы все конкурентные процедуры, заказчиками которых выступали администрация города Когалыма и администрация города Лангепаса в проверяемый период по конкретному виду работ; из рассмотренных управлением в аналитическом отчете конкурентных процедур не усматривается, что общество-1 и общество-2 оказывали влияние на количество участников торгов и на их поведение; вывод управления об обратном не соответствует отчету в той части, где участие в торгах принимало больше двух участников, но снижение НМЦ при этом составило от 0,5% до 6%.

По результатам оценки доказательств о проводимых администрацией города Когалыма и администрацией города Лангепаса в проверяемый период аукционах (код работ ОКПД 2: 42.11.20.000), не вошедших в аналитический отчет, суд апелляционной инстанции установил, что аукционы проходили со снижением цены от 0,5% до 3% вне зависимости от количества участников; контракты по итогам аукционов заключались также с единственным участником по НМЦ, при этом контракты не заключались только в случае отсутствия заявок на участие в аукционах.

Сославшись на пункт 20 Постановления N 2, апелляционный суд верно указал, что не любое соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами может повлечь ограничение конкуренции и подлежать квалификации в качестве картеля, следовательно, при рассмотрении такой категории дел антимонопольному органу надлежит установить, имеет ли конкретное соглашение цель ограничить конкуренцию и могло ли оно привести к достижению поставленных целей.

Между тем в рассматриваемом деле антимонопольным органом не доказаны ни факт заключения антиконкурентного соглашения, ни возможность наступления негативных для конкуренции последствий - угрозы поддержания цен на торгах; отсутствие или незначительное снижение НМЦ в ходе торгов само по себе не свидетельствует о заведомой направленности действий участников таких торгов на поддержание цены и отказ от конкурентной борьбы.

С учетом изложенного является обоснованным вывод суда апелляционной инстанций о неправомерной квалификации антимонопольным органом действий указанных хозяйствующих субъектов по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Вопреки позиции антимонопольного органа использование единого IP-адреса при подаче ценовых предложений и минимальное снижение НМЦ при участии в торгах сами по себе не свидетельствуют о заключении обществами запрещенного картельного соглашения.

Возражения подателя кассационной жалобы о наличии между обществами картельного соглашения направлены на иную оценку представленных доказательств и установленных апелляционным судом фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции исходя из определенных в статье 286 АПК РФ пределов его компетенции.

Поскольку антимонопольным органом не представлены достаточные и достоверные доказательства, свидетельствующие о заключении обществами соглашения, направленного на снижение и поддержание цены при участии в открытых аукционах в электронной форме с целью победы заранее определенного участника, суд апелляционной инстанций правомерно удовлетворил заявленные требования, признав недействительным оспариваемое решение антимонопольного органа.

Иное толкование подателем кассационной жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого спора не свидетельствуют о неправильном применении судом апелляционной инстанции норм права.

Суд кассационной инстанции не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения кассационной жалобы управления.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление от 26.08.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-14601/2020 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Т. Шохирева

Судьи

О.Ю. Черноусова Г.А. Шабанова