Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 марта 2022 г. N Ф04-621/22 по делу N А45-36869/2020

г. Тюмень

15 марта 2022 г.

Дело N А45-36869/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2022 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ткаченко Э.В.,

судей Клат Е.В.,

Терентьевой Т.С.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью производственная компания "Нарс" на решение от 11.10.2021 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Цыбина А.В.) и постановление от 10.12.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Подцепилова М.Ю., Сухотина В.М., Молокшонов Д.В.) по делу N А45-36869/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью производственная компания "Нарс" (630096, Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Станционная, д. 60, офис 28, ИНН 5404051024, ОГРН 1175476003735) к муниципальному казенному учреждению "Управление жилищно-коммунального хозяйства" (633009, Новосибирская область, г. Бердск, ул. Черемушная, д.5/1, ИНН 5445253887, ОГРН 1075445002412) о признании недействительным решения от 27.05.2020 N 1066/17-02/20 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 22.10.2019 N 335 и о взыскании 1 000 326 руб. 28 коп.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца: Белов Олег Николаевич, Пешкова Екатерина Ивановна, Пешков Алексей Сергеевич, Белов Максим Николаевич, Леонова Татьяна Сергеевна, Пешков Сергей Михайлович.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью производственная компания "Нарс" (далее - ООО ПК "Нарс", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к муниципальному казенному учреждению "Управление жилищно-коммунального хозяйства" г. Бердска (далее - МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства" г. Бердска, учреждение, ответчик) о признании недействительным решения от 27.05.2020 N 1066/17-02/20 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 22.10.2019 N 335 и о взыскании с ответчика 1 000 326 руб. 28 коп. долга по оплате выполненных по указанному выше контракту работ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Белов Олег Николаевич, Пешкова Екатерина Ивановна, Пешков Алексей Сергеевич, Белов Максим Николаевич, Леонова Татьяна Сергеевна, Пешков Сергей Михайлович, Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС России по Новосибирской области).

Решением от 11.10.2021 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 10.12.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ООО ПК "Нарс" обратилось в суд с кассационной жалобой, просит отменить обжалуемые решение и постановление, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что судами неправильно применены нормы материального права, выводы судов не соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам; считает экспертное заключение ненадлежащим доказательством; ссылается на наличие противоречий в экспертном заключении относительно отсутствия защитного цинкового покрытия стальных труб и указания на наличие локального отслоения покрытия от труб; описание объекта закупки и техническое задание содержат противоречивые требования к материалу, из которого должны быть изготовлены конструкции; из экспертного заключения не представляется возможным сделать вывод, проводил ли эксперт замеры толщины цинкового покрытия; в основу экспертного заключения положены нормы ГОСТов 33128-2014 и 14918-80, в то время как стороны договорились руководствоваться документацией, поименованной в таблицах 4 и 5 Приложения N 1 к контракту, в которой не указаны примененные экспертом ГОСТы, нормативная документация, положенная в основу экспертного заключения, не была для сторон обязательной; при расчете стоимости устранения недостатков экспертом не учтено, что ограждение должно иметь сварное соединение, что делает невозможным его сборку без повреждения покрытия, нанесенного горячим способом; исполнительная документация передана заказчику и им истцу не возвращена; судами не оценены доводы о нарушении со стороны учреждения порядка приемки объекта, в том числе о неисполнении обязанности об организации приемочной комиссии и проведения экспертизы; кроме того, уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта от 08.06.2020 получено подрядчиком только 18.06.2020, последний был лишен возможности в 10-дневный срок передать ограждение заказчику без замечаний в целях отмены решения об одностороннем отказе.

Проверив на основании статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность обжалуемых решения и постановления, исходя из доводов кассационной жалобы, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 22.10.2019 между ООО ПК "Нарс" (подрядчик) и МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства" г. Бердска (заказчик) в процедурах, установленных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), заключен муниципальный контракт N 0851300000119000335 на выполнение работ по изготовлению и установке ограничивающего пешеходного ограждения перильного типа в г. Бердске (далее - объект) в соответствии с Описанием объекта закупки (приложение N 1 к контракту) и на условиях, предусмотренных контрактом (далее - контракт).

Срок выполнения работ - в течение 30 календарных дней с даты заключения контракта (с учетом сдачи-приемки выполненных работ). В течение пяти рабочих дней с момента подписания контракта подрядчиком должен быть разработан и утвержден у заказчика проект производства работ и календарный график. Проект производства работ должен учитывать требования Описания объекта закупки, составляется в соответствии с (применительно) МДС 12-81.2007 "Методические рекомендации по разработке и оформлению проекта организации строительства и проекта производства работ" (пункты 3.3, 4.1 контракта).

Из пункта 4.1 контракта следует, что без наличия утвержденного проекта производства работ подрядчик не имеет права приступать к выполнению работ. Подрядчик самостоятельно производит согласования схем движения и ограждений мест производства работ административно-технической инспекцией, собственниками инженерных коммуникаций и земельных участков, расположенных в зоне производства работ и непосредственной близости.

Согласно пунктам 4.1, 4.3, 4.4, 4.6 контракта, пункту 3.1.1 Описания объекта закупки подрядчик обязан вести в ходе выполнения работ исполнительную документацию - журнал учета выполненных работ формы N КС-6а, общий журнал работ, специальные журналы и акты освидетельствования скрытых работ. С учетом наличия ссылки на ВСН 19-89, суд делает вывод о том, что при приемке выполненных подрядчиком работ применяются соответствующие разделы ВСН 19-89, относимые к видам работ, подлежащих выполнению подрядчиком.

Согласно пункту 4.6 контракта подрядчик не позднее чем за три рабочих дня до даты окончания выполнения работ на объекте обязан завершить работы на объекте и направить заказчику официальное извещение о завершении работ на объекте. Подрядчик передает одновременно с извещением два комплекта (оригинал и копию) исполнительной документации (общий журнал работ и специальные журналы передаются без копий), соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации. До направления извещения о завершении работ подрядчик обязан произвести в полном объеме операционный контроль качества всех видов работ на объекте (пункт 4.7 контракта).

В соответствии с пунктом 4.8 контракта извещение о завершении работ на объекте, направленное в адрес заказчика без документов, указанных в пункте 4.6 контракта, не рассматривается, работы на объекте считаются не завершенными и приемке не подлежат. Далее заказчик в течение трех рабочих дней с даты получения от подрядчика извещения о завершении работ на объекте и документов, указанных в пункте 4.6 контракта, назначает приемочную комиссию и время проведения приемки выполненных работ. В случае если подрядчик направил извещение о завершении работ на объекте с нарушением срока, указанного в пункте 4.6 контракта, заказчик назначает дату и время проведения приемки выполненных работ. Заказчик направляет подрядчику уведомление о назначении приемочной комиссии, в котором указывается состав приемочной комиссии, дата и время ее проведения. В состав приемочной комиссии входят представители заказчика, подрядчика и подрядной организации, осуществляющей содержание объекта (пункт 4.9 контракта).

По расчету судов работы по контракту должны быть завершены до 21.11.2019.

Согласно копиям листов согласования земляных работ согласование земляных работ было завершено 12.11.2019 (Бердским РЭС - филиалом "ЧЭС"). На основании результатов согласования земляных работ заказчик выдал подрядчику разрешение на производство земляных работ 19.11.2019 со сроком выполнения до 26.11.2019.

13.12.2019 заказчик направил подрядчику письмо с претензиями об отсутствии по состоянию на 13.12.2019 предусмотренных контрактом проекта производства работ и календарного графика, указал, что без наличия утвержденного проекта производства работ подрядчик не имеет права приступать к их выполнению. Также заказчик указал, что по состоянию на 12.12.2019 подрядчиком выполнены земляные работы (разметка, разработка грунта) по ул. Ленина, ул. Пролетарской, ул. Герцена, частично выполнен монтаж пролетов ограждения по ул. Герцена. Заказчиком выявлены следующие недостатки в качестве работ: антикоррозийное цинковое покрытие металлических конструкций выполнено с просветами, установка части столбов (7 шт.) по ул. Герцена выполнена без устройства приямков - грунт разработан частично, столбы забиты в грунт, разное расстояние между стойками, что не соответствует условиям контракта, при производстве бетонных работ в условиях низкой температуры не выполнено утепление бетона теплоизоляционными материалами.

В связи с вышеуказанным заказчик потребовал от подрядчика представления проекта производства работ и календарного графика до 16.12.2019 и завершения работ в полном объеме до 19.12.2019.

19.12.2019 заказчику от подрядчика поступило письмо от 16.12.2019 о завершении работ по контракту, доказательств передачи вместе с данным извещением технической и исполнительной документации истец (подрядчик) суду не представил.

20.12.2019 заказчик провел осмотр выполненных подрядчиком работ с участием представителя подрядчика, выявил, что работы выполнены с недостатками и отразил выявленные недостатки в акте осмотра от 20.12.2019.

20.12.2019 подрядчик представил заказчику исполнительную документацию без сопроводительного письма, из-за чего заказчик не стал учитывать данные документы в дальнейшем.

13.01.2020 заказчик получил от подрядчика уведомление от 23.12.2019 о том, что работы выполнены, недочеты устранены.

21.01.2020 заказчик направил подрядчику письмо с претензиями о том, что проект производства работ и календарный график представлены без сопроводительного письма, в проекте производства работ отсутствуют подписи рабочих в листе ознакомления, в ходе выполнения работ подрядчик заблаговременно не уведомлял заказчика о проведении скрытых работ для их освидетельствования. Кроме того, заказчик указал на наличие прежних недостатков, не устраненных подрядчиком, в том числе: наличие заусениц, незавальцованность кромок на всех элементах, наличие на сварных швах шлака. Относительно журнала общих работ заказчик указал, в том числе, что в нем отсутствуют подписи исполнителей заказчика, не указаны даты начала и окончания выполнения работ и т.д.

28.02.2020 заказчику от подрядчика поступило письмо от 17.02.2020 об устранении замечаний.

04.03.2020 заказчику от подрядчика поступило письмо от 26.02.2020 о невозможности выполнения работ в связи с погодными условиями, вследствие чего подрядчик уведомил заказчика о завершении работ не позднее 20.04.2020.

27.04.2020 заказчику от подрядчика поступило письмо от 17.04.2020 о готовности результата работ к сдаче.

27.04.2020 стороны осмотрели результат работ и заказчик вновь выявил ряд недостатков, в том числе были повторно заявлены замечания, из тех, что заявлялись ранее.

13.05.2020 заказчик направил подрядчику требование об устранении замечаний, заявленных при осмотре 27.04.2020.

21.05.2020 заказчиком получено письмо подрядчика от 19.05.2020 о несогласии с актом осмотра от 27.04.2020.

27.05.2020 заказчик принял решение об отказе от исполнения контракта на основании пунктов 10.6.4, 10.6.5 контракта, в котором указал на нарушение подрядчиком срока выполнения работ.

Указанное решение направлено заказчиком подрядчику, а также в УФАС России по Новосибирской области с обращением о включении подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков.

02.07.2020 УФАС России по Новосибирской области приняло решение N РНП-54-282, которым включило на два года в реестр недобросовестных поставщиков подрядчика, его руководителя - Белова О.Н., и учредителей подрядчика - Пешкову Е.И., Пешкова А.С., Белова М.Н., Леонову Т.С., Пешкова С.М.

В указанном решении зафиксировано, что решение заказчика об отказе от исполнения контракта 28.05.2020 было направлено подрядчику заказным письмом с уведомлением, а также 29.05.2020 направлено по электронной почте и размещено в единой информационной системе. УФАС России по Новосибирской области пришло к выводу о допущении подрядчиком существенного нарушения срока исполнения обязательств, как по согласованию строительной документации, так и выполнения работ, а также к выводу о том, что выполненные подрядчиком работы содержат явные недостатки. В решении указано, что заказчик не чинил подрядчику препятствий в выполнении работ, а оказывал ему содействие. УФАС России по Новосибирской области сделало вывод о том, что на момент рассмотрения обращения заказчика подрядчик не исполнил свои обязательства по контракту и не устранил нарушение контракта, вследствие чего в реестр недобросовестных поставщиков включены указанные выше сведения.

Вступившим в законную силу решением от 03.12.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-25089/2020 в удовлетворении заявления ООО ПК "Нарс" о признании незаконным решения УФАС России по Новосибирской области от 02.07.2020 N РНП-54-282 отказано.

При рассмотрении дела N А45-25089/2020 судами исследована вся переписка заказчика и подрядчика, в том числе, судом подробно исследован вопрос направления заказчиком и получения подрядчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В постановлении от 08.02.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-25089/2020 установлено обстоятельство получения подрядчиком уведомления заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта 11.06.2020.

ООО ПК "Нарс", полагая односторонний отказ заказчика от исполнения контракта незаконным и необоснованным, так как в результате выполненных им работ отсутствовали неустранимые и существенные недостатки, обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из того, что материалами дела подтверждено нарушение подрядчиком условий контракта (нарушение сроков выполнения работ) и наличие оснований для одностороннего расторжения контракта заказчиком, в связи с чем признал правомерным отказ МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства" г. Бердска от контракта. Отказывая во взыскании стоимости выполненных работ, учитывая выводы судебной экспертизы, признав правомерным отказ заказчика от приемки работ ввиду их несоответствия условиям контракта и нормативным требованиям, наличия в них существенных и неустранимых недостатков (стоимость их устранения превышает цену контракта), исходил из отсутствия потребительской ценности результата работ для заказчика.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции, оснований для его отмены не установил.

Суд кассационной инстанции считает выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствующими фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Применив буквальное толкование условий контракта, оценив действия сторон при его исполнении, суды пришли к выводу о том, что между сторонами сложились правоотношения, которые регулируются положениями, в том числе главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Закона о контрактной системе.

В силу положений статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По смыслу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд применяются положения указанного Кодекса, в части, не урегулированной им - закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Согласно части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Положения пункта 2 статьи 450 ГК РФ, устанавливающие критерий существенности нарушения условий контракта в отношении судебного порядка его расторжения, должны применяться по аналогии и к случаям одностороннего отказа от исполнения контракта. Иной подход противоречит принципам добросовестности, разумности, справедливости и соразмерности.

Указанное соответствует правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" (далее - постановление N 54), согласно которой при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 ГК РФ). Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы кассационной жалобы о необоснованности вывода судов о правомерности решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, о невозможности для подрядчика реализовать право на передачу работ заказчику в течение 10-дневного срока без замечаний в целях отмены решения заказчиком, подлежат отклонению.

Исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в том числе условия контракта, переписку сторон, акты осмотра, решение УФАС России по Новосибирской области от 02.07.2020 N РНП-54-2828, принимая во внимание обстоятельства, установленные судами по делу N А45-25089/2020, установив факт ненадлежащего исполнения подрядчиком условий контракта вследствие нарушения сроков выполнения работ (срок выполнения работ по контракту 21.11.2019, последний день устранения недостатков 22.06.2020, которые не устранены на момент принятия оспариваемого решения и в последующем как на момент принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков 02.07.2020, так и проведения по делу судебной экспертизы), принимая во внимание, что указанные сведения подрядчиком надлежащими доказательствами не опровергнуты, наличие обстоятельств возникновения просрочки по причинам, зависящим от заказчика, не подтверждено (статья 9, часть 1 статьи 65 АПК РФ), признав установленным факт получения подрядчиком уведомления заказчика об одностороннем отказе от контракта 11.06.2020, суды констатировали, что в данном конкретном случае подрядчиком допущено существенное нарушение условий контракта, а действия заказчика по одностороннему отказу от исполнения контракта соответствуют требованиям закона, условиям контракта (в том числе пункту 12.2), а также принципам разумности и добросовестности, в связи с чем правомерно отказали в удовлетворении исковых требований в данной части.

Суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения также считает правильными выводы судов об отсутствии оснований для возникновения у МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства" г. Бердска обязательства по оплате выполненных ООО ПК "Нарс" работ, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является передача их результатов заказчику (статья 711, 746 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Согласно пункту 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пунктов 8 и 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ, а также того, что подрядчиком выполнены работы по договору с существенными и неустранимыми недостатками, которые исключают возможность использования их результата заказчиком и не имеют для него потребительской ценности.

При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренном статьей 711 ГК РФ, так как работы считаются принятыми.

В целях разрешения возникших разногласий относительно качества выполненных работ и о возможности выполнения предусмотренных контрактом работ без выполнения дополнительных работ, судом первой инстанции по ходатайству истца назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Мэлвуд", эксперту Федину Максиму Андреевичу.

По результатам проведенного исследования представлено заключение от 30.06.2021 N 4442/2021, в котором эксперт пришел к следующим выводам.

Эксперт указал, что при проведении обследования им были выявлены следующие дефекты: применение стальных труб без защитного цинкового покрытия, что не соответствует пункту 2.2 Приложения N 1 к контракту; наличие заусенцев и ржавчины в торцах труб, ржавчины на наружной и внутренней поверхностях труб, локальное отслоение покрытия от труб, что не соответствует пункту 7.2 ГОСТ 33128-2014 "Дороги автомобильные общего пользования. Ограждения дорожные. Технические требования (Переиздание с Поправками)"; острые углы металлической пластины сверху стоек не имеют закругления, что не соответствует пункту 2.4 приложения N 1 к контракту; стыки труб не проварены по контуру, что не соответствует пункту 2.3 приложения N 1 к контракту.

Поясняя в суде первой инстанции о нарушении подрядчиком требований по выполнению ограждения из оцинкованных труб, эксперт указал, что согласно сметной документации при изготовлении ограждений должны применяться трубы оцинкованные электросварные (цена по прайсу) и сталь листовая оцинкованная толщиной листа 4 мм (ФССЦ-08.3.05.05-0061). Расценка ФССЦ-08.3.05.05-0061 находится в группе "Группа 08.3.05.05: Сталь листовая оцинкованная (ГОСТ 149 18-80)". Данный ГОСТ 149 18-80 распространяется на листовую и рулонную холоднокатаную сталь, оцинкованную горячим способом в агрегатах непрерывного цинкования. Эксперт сделал вывод о том, что примененный подрядчиком при выполнении работ оцинкованный лист не соответствует требованиям сметного расчета. Кроме того, эксперт сослался на пункт 7.23 ГОСТ 33128-2014 "Дороги автомобильные общего пользования. Ограждения дорожные. Технические требования (Переиздание с Поправками)", согласно которому стальные элементы удерживающих и ограничивающих пешеходных ограждений следует оцинковать горячим способом толщиной слоя не менее 80 мкм, для крепежных деталей - не менее 30 мкм.

Эксперт составил сметный расчет, в котором стоимость работ, выполненных истцом в соответствии с условиями контракта, составила 193 891 руб. 13 коп. (при цене контракта 1 107 397 руб. 12 коп.). Не соответствуют условиям контракта работы на сумму 1 284 769 руб. Стоимость работ по устранению недостатков работ составила по расчету эксперта 1 930 267 руб.

Доводы кассационной жалобы о том, что фактически выполненные работы подлежат оплате отклоняются судом округа.

Оценив и исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в том числе условия контракта, переписку сторон, экспертное заключение от 30.06.2021 N 4442/2021, пояснения эксперта в суде, принимая во внимание поведение сторон контракта по исполнению своих обязательств в рамках спорных правоотношений, установив, что проект производства работ не был составлен подрядчиком до их начала и не был своевременно передан ответчику на утверждение, при этом подрядчик за разъяснением закупочной документации о способах выполнения работ и применяемых материалах не обращался, в отсутствие доказательств того, что в ходе выполнения работ надлежащим образом велась исполнительная документация, констатировав при сопоставлении выводов эксперта о фактах с иными имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе с заключением внесудебной экспертизы от 10.08.2020 N 272/2020, что результат выполненных работ не соответствует условиям контракта, требованиям нормативной документации, суды пришли к выводу об отсутствии потребительской ценности результата работ для заказчика, стоимость устранения недостатков в которых превышает стоимость работ по контракту, признали недостатки работ исключающими возможность использования результатов работ, в связи с чем заказчик обоснованно отказался от приемки работ (пункт 6 статьи 753 ГК РФ) и обязанность по оплате работ не возникла, правомерно отказав в удовлетворении исковых требований в данной части.

Доводы кассационной жалобы ООО ПК "Нарс" о том, что экспертное заключение является ненадлежащим доказательством, материалы дела опровергают выводы судебной экспертизы, неверные выводы эксперта легли в основу вынесенных судебных актов, подлежат отклонению.

Руководствуясь статьями 82, 87 АПК РФ, правовыми позициями Высшего Арбитражного Суда Российской, изложенными в постановлении Пленума от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее -постановление N 23), Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ), суды дали оценку экспертному заключению, представленному в материалы дела, в соответствии с которой, установили, что оно является полным и обоснованным; выводы эксперта носят последовательный, непротиворечивый характер; экспертом дана подписка о том, что он предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; на момент вынесения судом первой инстанции определения о назначении судебной экспертизы истцом об отводе эксперта не заявлено, экспертное заключение подготовлено лицом, обладающим соответствующей квалификацией для исследований подобного рода, экспертиза по форме и содержанию соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности экспертного заключения, не установлено, правомерно посчитав, что, в рассматриваемом случае, отсутствовали основания для проведения повторной экспертизы.

С учетом изложенного, несогласие стороны спора с выводами эксперта само по себе не влечет необходимость проведения повторной или дополнительной экспертизы, поскольку на стороне, оспаривающей результаты экспертизы, лежит обязанность доказать обоснованность своих возражений против выводов экспертов (наличие противоречий в выводах экспертов, недостоверность используемых источников и тому подобное). При этом допущенные экспертами нарушения должны быть существенными, способными повлиять на итоговые выводы по поставленным вопросам. Между тем судами установлено, что доказательств, достаточных для опровержения выводов эксперта, ООО ПК "Нарс" не представлено.

Доводы подателя кассационной жалобы о том, что в основу экспертного заключения положены нормы ГОСТов 33128-2014 и 14918-8, в то время как стороны договорились руководствоваться документацией, поименованной в приложении к контракту, в которой не указаны примененные экспертом ГОСТы, нормативная документация, положенная в основу экспертного заключения, не была для сторон обязательной, являлись предметом исследования суда апелляционной инстанции и мотивированно отклонены, с указанием на то, что подрядчику при выполнении работ необходимо было руководствоваться действующими государственными стандартами и правилами.

Указание заявителя кассационной жалобы на необоснованный расчет эксперта стоимости устранения недостатков, без учета того, что на изделие нанесено антикоррозийное цинковое покрытие, в подтверждение чего представлены документы о качестве стальных строительных конструкций, несостоятельно. Эксперт в письменных пояснениях разъяснил, что метод нанесения цинкового покрытия влияет на долговечность конструкции, фактически нанесенное покрытие не обеспечивает защиту внутренней поверхности труб, также выявлены участки с отслоением покрытия от труб, что свидетельствует о нарушении технологии выполнения работ, демонтаж конструкций принят исходя из того, что данные конструкции невозможно оцинковать горячим способом на месте. Необходимо их демонтировать и изготовить ограждения из новых труб. При таких обстоятельствах представление истцом документов о качестве стальных строительных конструкций на выводы эксперта не влияет.

Ссылка ответчика на то, что исполнительная документация находится у заказчика, отклонена апелляционным судом, как документально не подтвержденная.

Довод заявителя кассационной жалобы о нарушении со стороны учреждения порядка приемки объекта, в том числе о неисполнении обязанности об организации приемочной комиссии и проведения экспертизы, также являлся предметом оценки апелляционного суда, признан несостоятельным, поскольку проведение экспертизы при приемке работ является правом ответчика. Более того, выявленные заказчиком недостатки являлись явными (не скрытыми), их обнаружение возможно при первичном осмотре объекта.

Доводы заявителя по существу, выражают его несогласие с произведенной судами оценкой установленных по делу фактических обстоятельств. Между тем, обжалуемые решение и постановление приняты на основе всестороннего и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств и установления всех обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения дела.

При этом в соответствии с нормами статей 286, 287 АПК РФ в полномочия суда кассационной инстанции не входят установление обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, а также переоценка доказательств, которым уже была дана оценка судами нижестоящих инстанций.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основанием для отмены обжалуемых судебных актов в порядке, предусмотренном статьей 288 АПК РФ, судом кассационной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК расходы по государственной пошлине, уплаченной при подаче кассационной жалобы, относятся на заявителя жалобы.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.10.2021 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 10.12.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-36869/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.В. Клат Т.С. Терентьева