Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17 июня 2022 г. N Ф04-2090/22 по делу N А46-21181/2020

г. Тюмень

17 июня 2022 г.

Дело N А46-21181/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июня 2022 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ткаченко Э.В.,

судей Аникиной Н.А.,

Клат Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Тимофеевой Я.Е., рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний "РусВентПром", общества с ограниченной ответственностью "Береста-Столица" на решение от 02.09.2021 Арбитражного суда Омской области (судья Ширяй И.Ю.) и постановление от 02.02.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Еникеева Л.И., Веревкин А.В., Лебедева Н.А.) по делу N А46-21181/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью "Береста-Столица" (125080, город Москва, ш. Волоколамское, д. 1, стр. 1, этаж 4; помещение V; комн. 79; 78, ОГРН 1127747259397, ИНН 7743873880) к обществу с ограниченной ответственностью "Группа компаний "РусВентПром" (644065, Омская область, г. Омск, ул. Заводская, д. 11, офис 401, ОГРН 1145543016728, ИНН 5501257221), о взыскании 945 171 руб. 73 коп., встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний "РусВентПром" к обществу с ограниченной ответственностью "Береста-Столица" о взыскании 1 947 740 руб. 84 коп.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Кинопрокат Омск Плюс" (ОГРН 1155543028310, ИНН 5501133610).

В судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Омской области (судья Микуцкая А.П.) участвовали представители: общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний "РусВентПром" - Ханина Н.В. по доверенности от 10.04.2020; общества с ограниченной ответственностью "Береста-Столица" - Николаев И.Ю., Ахметов Д.М. по доверенности от 23.09.2021.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Береста-Столица" (далее - ООО "Береста-Столица", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний "РусВентПром" (далее - ООО "ГК "РусВентПром", ответчик) задолженности по договору субподряда от 26.04.2017 N 28/38 в размере 260 431 руб. (дело N А46-21180/2020).

Определением суда от 12.01.2021 дело N А46-21180/2020 объединено с делом N А46-21180/2020 по иску ООО "Береста-Столица" к ООО "ГК "РусВентПром" о взыскании задолженности по договору подряда от 26.04.2017 N 28/39 в размере 684 740 руб. 73 коп.

В порядке, предусмотренном статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), для совместного рассмотрения с первоначальным иском судом принят встречный иск ООО "Группа Компаний" к ООО "Береста-столица" о взыскании неотработанного аванса по договору субподряда N 28/38, процентов за пользование чужими денежными средствами, неустойки за просрочку выполнения работ, стоимости устранения скрытых недостатков выполненных работ.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела, ООО "ГК "РусВентПром" в порядке статьи 49 АПК РФ уточнило встречные исковые требования, просило взыскать с ООО "Береста-Столица": сумму внесенного и неотработанного аванса за выполненные работы в размере 22 273 руб. 45 коп. по договору от 26.04.2017 N 28/38; проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 3 077 руб. 68 коп., начисленные по 12.08.2021; сумму внесенного и неотработанного аванса за выполненные работы в размере 3 496 931 руб. 30 коп. по договору от 26.04.2017 N 28/39; стоимость устранения скрытых недостатков в выполненных работах по договору от 26.04.2017 N 28/39 подряда в размере 3 618 937 руб. 20 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Кинопрокат Омск Плюс" (далее - ООО "Кинопрокат Омск Плюс", третье лицо).

Решением от 02.09.2021 Арбитражного суда Омской области исковые требования ООО "Береста-Столица" удовлетворены частично, с ООО "Группа компаний "РусВентПром" в пользу ООО "Береста-Столица" взыскано 260 431 руб. задолженности по договору субподряда от 26.04.2017 N 28/38, а также 8 209 руб. расходов по оплате государственной пошлины, в удовлетворении остальной части иска отказано. По встречному иску с ООО "Береста-Столица" в пользу ООО "Группа компаний "РусВентПром" взыскана задолженность по договору подряда от 26.04.2017 N 28/39 в сумме 3 496 931 руб. 30 коп., убытки в размере 3 618 937 руб. 20 коп., а также 32 477 руб. 41 коп. расходов по оплате государственной пошлины и 75 031 руб. 75 коп. расходов на оплату экспертизы, удовлетворении остальной части требований отказано; произведен зачет первоначального и встречного исковых требований, по результатам которого с ООО "Береста-Столица" в пользу ООО "Группа компаний "РусВентПром" взыскано 6 954 737 руб. 66 коп.; возвращено ООО "Группа компаний "РусВентПром" с депозитного счета арбитражного суда 67 800 руб.

Постановлением от 02.02.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение от 02.09.2021 Арбитражного суда Омской области изменено, первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Группа компаний "РусВентПром" в пользу ООО "Береста-Столица" взыскано 879 154 руб. задолженности. По встречному иску с ООО "Береста-Столица" в пользу ООО "Группа компаний "РусВентПром" взысканы убытки в размере 3 390 346 руб. 80 коп., произведен зачет первоначального и встречного исковых требований, по результатам которого с ООО "Береста-Столица" в пользу ООО "Группа компаний "РусВентПром" взыскано 2 511 192 руб. 80 коп. Судебные расходы распределены пропорционально удовлетворенным требованиям, по результатам зачета с ООО "Береста-Столица" в пользу ООО "Группа компаний "РусВентПром" взыскано 27 871 руб. судебных расходов; ООО "Береста-Столица" с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда возвращены денежные средства в размере 95 000 руб. Решение суда первой инстанции в части возврата ООО "Группа компаний "РусВентПром" денежных средств с депозитного счета арбитражного суда оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ООО "Группа компаний "РусВентПром" и ООО "Береста-Столица" обратились с кассационными жалобами, в которых просят отменить решение и постановление, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции; ООО "Береста-Столица" просит направить дело на новое рассмотрение в ином судебном составе.

В обоснование кассационной жалобы ООО "Группа компаний "РусВентПром" ссылается на то, что судами необоснованно не учтено, что по условиям договора от 26.04.2017 N 28/38 обязательства по оплате работ были возложены также на ООО "Кинопрокат Омск Плюс", в связи с чем на стороне ООО "Группа компаний "РусВентПром" возникла переплата; работы по договору от 26.04.2017 N 28/39 выполнены с существенными недостатками, не имеют потребительской ценности для заказчика, в связи с чем оплате не подлежат; судом апелляционной инстанции необоснованно исключена из состава убытков стоимость теплоизоляционного слоя в сумме 228 590 руб. 40 коп.

В обоснование кассационной жалобы и дополнений к ней ООО "Береста-Столица" указывает на то, что судом апелляционной инстанции не дана надлежащая оценка расчету качественно выполненных истцом работ, а также заключению специалиста от 20.01.2022, представленному в апелляционный суд в подтверждение расчета истца, доводы общества учтены только частично; судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы; судом неверно определена стоимость работ и материалов по теплоизоляции, исключенная из состава убытков.

В судебном заседании представители поддержали доводы своих кассационных жалоб, кассационные жалобы друг друга полагали необоснованными.

Проверив законность обжалуемых судебных актов на основании статей 284, 286 АПК РФ, исходя из доводов кассационных жалоб, суд кассационной инстанции исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между ООО "Береста-Столица" и ООО "ГК "РусВентПром" 26.04.2017 заключены договоры субподряда N 28/38 и N 28/39 (далее - договоры NN 28/38, 28/39).

По договору N 28/38 ООО "Береста-Столица" (подрядчик) обязалось в срок с 26.04.2017 по 11.07.2017 (пункт 4.1) выполнить по заданию ООО "ГК "РусВентПром" (генподрядчик) работы по устройству зенитного фонаря на объекте: реконструкция кинотеатра по ул. Заозерная, д. 15 в Советском административном округе города Омска, в соответствии с техническим заданием и технической документацией (пункт 1.1 договора).

Стоимость работ в соответствии с пунктом 2.1 договора N 28/38 и приложением N 1 (ведомость договорной цены) составила 1 762 700 руб. 67 коп.

Согласно пункту 7.1 договора N 28/38 в течение 14-ти рабочих дней ООО "Кинопрокат Омск Плюс", который в соответствии с договором от 14.12.2015 N 14/12/2015 выступает заказчиком, осуществляет подрядчику авансовый платеж в размере 500 000 руб. Последующая оплата производится путем передачи квартиры от генподрядчика на основании договора уступки права требования, расположенной по адресу: пос. Биофабрика, д. 19/1, кв. 229, строительной площадью 40,75 кв.м., 3 подъезд, 3 этаж, стоимостью 31 000 руб. за 1 кв.м в течение 10 дней с момента подписания договора. В случае если оплата по договору превысит стоимость работ по договору, то подрядчик обязуется возвратить генподрядчику излишне уплаченную сумму в течение 3-х банковских дней с момента подписания акта приема-передачи выполненных работ.

В соответствии с актом о приемке выполненных работ от 28.08.2018 N 1 (форма N КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 28.08.2018 N 1 (форма N КС-3), подписанными ООО "ГК "РусВентПром", стоимость выполненных работ составила 1 762 700 руб. 67 коп.

Вместе с тем, как указывает истец, оплата произведена на сумму 1 502 269 руб. 67 коп.

Так, 26.04.2017 стороны подписали соглашение N 260 о проведении зачета встречных однородных требований на сумму 38 269 руб. 67 коп. Платежным поручением от 14.07.2017 N 774 ООО "ГК "РусВентПром" перечислило за ООО "Кинопрокат Омск Плюс" 200 000 руб. 11.03.2019 стороны заключили соглашение N 272 о проведении зачета встречных однородных требований на сумму 1 264 000 руб.

Ссылаясь на отсутствие оплаты выполненных работ в сумме 260 431 руб. (1 762 700,67 руб. - 38 269,67 руб. - 200 000 руб. - 1 264 000 руб.) и отказ от оплаты в досудебном порядке, истец обратился в арбитражный суд с первоначальным иском.

Возражая против иска в данной части, ООО "ГК "РусВентПром" ссылается на то, что обязательства по оплате работ по условиям договора N 28/38 были возложены на два лица - ООО "Кинопрокат Омск Плюс" и ООО "ГК "РусВентПром", последнее сослалось на наличие на его стороне переплаты в сумме 22 273 руб. 45 коп.

Так, из 1 762 700 руб. 67 коп. стоимости выполненных работ 500 000 руб. должно было оплатить ООО "Кинопрокат Омск Плюс", а остальные 1 262 700 руб. 67 коп. (1 762 700,67 руб. - 500 000 руб.) - ООО "ГК "РусВентПром", в то время как последнее фактически зачло и перечислило ООО "Береста-Столица" 1 302 269 руб. 67 коп. (38 269 руб. 67 коп. + 1 264 000 руб.), что привело к образованию переплаты в сумме 39 569 руб. (1 302 269 руб. 67 коп. - 1 262 700 руб. 67 коп.); 200 000 руб. по платежному поручению от 14.07.2017 N 774 перечислено ООО "ГК "РусВентПром" за ООО "Кинопрокат Омск Плюс"; 17 295 руб. 55 коп. было зачтено ООО "ГК "РусВентПром" в счет поставки по универсальному передаточному документу от 29.01.2019 N 9, ввиду чего сумма в размере 22 273 руб. 45 коп. квалифицирована заказчиком как неотработанный аванс.

Также, между ООО "ГК "РусВентПром" (заказчик) и ООО "Береста-Столица" (подрядчик) заключен договор N 28/39 на выполнение работ по устройству фасада на объекте заказчика: реконструкция кинотеатра по ул. Заозерная д. 15 в Советском административном округе города Омска, в соответствии с техническим заданием и технической документацией предоставленной заказчиком.

Стоимость работ в соответствии с пунктом 7.1 договора N 28/39 составила 3 061 900 руб. из расчета 31 000 руб. за кв. 272 в д. 19/1 в пос. Биофабрика и 45 000 руб. за кв. 175 в д. 4 в жилом комплексе "Серебряный берег" (31 000 руб. х 40,75 кв.м + 45 000 руб. х 39,97 кв.м). Пунктом 2.1 договора N28/39 и приложением N 1 (ведомость договорной цены) стоимость работ согласована сторонами в сумме 4 074 041 руб. 90 коп.

Как указывает истец, работы выполнены на сумму 4 115 654 руб. 29 коп., что следует из актов формы КС-2 от 25.05.2017 N 1, от 25.06.2017 N 2, от 25.07.2017 N 3, от 25.08.2017 N 4, от 25.08.2017 N 5, от 25.09.2017 N 6, от 25.10.2017 N 7, от 25.11.2017 N 8, от 25.11.2017 N 1, от 25.12.2017 N 9, и соответствующих им справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

В пункте 7.2 договора N 28/39 указано, что оплата производится после завершения всего объема работ, предусмотренного договором, и дополнениями к нему.

Ответчик произвел оплату на сумму 3 496 931 руб. 30 коп., что следует из соглашений о проведении зачета встречных однородных требований от 26.04.2017 N 260 на сумму 353 931 руб. 30 коп., от 10.07.2017 N 257 на сумму 1 264 000 руб. и от 10.07.2017 N 258 на сумму 1 879 000 руб.

Таким образом, по расчету истца задолженность за выполненные работы составила 618 722 руб. 99 коп. (4 115 654 руб. 29 коп. - 353 931 руб. 30 коп. - 1 264 000 руб. - 1 879 000 руб.).

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение обязательств по оплате выполненных работ и просрочку заказчика, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании задолженности и неустойки по указанному договору.

Возражая против иска в данной части, ООО "ГК "РусВентПром" ссылается на некачественное выполнение работ, наличие в выполненных работах недостатков.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя первоначальные и встречные исковые требования, основываясь на выводах, содержащихся в заключениях экспертов, исходил из необоснованности требования подрядчика об оплате выполненных работ по договору N 28/39, учитывая отсутствие потребительской ценности результата работ, правомерности требования заказчика о взыскании неотработанного аванса в сумме 3 496 931 руб. 30 коп. по договору N 28/39 и стоимости устранения недостатков в размере 3 618 937 руб. 20 коп.; обоснованности требования подрядчика об оплате выполненных работ по договору N 28/38, учитывая наличие устранимых недостатков в результате работ, отсутствия оснований для взыскания неотработанного аванса.

Суд апелляционной инстанции, изменяя решение, исходил из обоснованности требования подрядчика об оплате выполненных работ и необоснованности требования заказчика о взыскании неотработанного аванса, учитывая, что работы, предусмотренные договорами N N 28/38, 28/39, выполнены в полном объеме, недостатки работ имеют устранимый характер; невозможность повторного использования панелей после демонтажа учтена судом при определении размера расходов заказчика на устранение недостатков; определяя стоимость устранения недостатков работ по договору N 28/39, суд исключил стоимость работ по демонтажу и устройству теплоизоляционного слоя, исходя из отсутствия выводов эксперта о некачественном выполнении данного вида работ; признал обоснованными выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания неотработанного аванса по договору N 28/38, учитывая, что оплата по договору получена ответчиком в соответствии с условиями обязательства за фактически выполненные работы.

Суд кассационной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения кассационных жалоб.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ).

Согласно пункту 2 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51) подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных работ и желании ими воспользоваться. Вместе с тем, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Также, заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункты 12 и 13 Информационного письма N 51).

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом (статья 721 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 ГК РФ в случае выполнения строительных работ (в том числе по реконструкции зданий) подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

Согласно статье 756 ГК РФ при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 названного Кодекса.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженные в течение гарантийного срока (статья 724 ГК РФ).

Согласно статье 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Содержащееся в пункте 1 статьи 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом. Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица, не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

При этом пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ).

В обоснование наличия недостатков выполненных работ ответчиком в материалы дела представлено письмо ООО "Кинопрокат Омск Плюс", а также акт дефектной ведомости от 30.07.2020, в котором зафиксированы недостатки выполненных ООО "Береста-Столица" работ.

Суд первой инстанции назначил по делу комплексную судебную экспертизу, производство которой поручено эксперту федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Сибирский государственный автомобильно-дорожный университет" Макееву Сергею Александровичу; эксперту общества с ограниченной ответственностью "Бюро судебных экспертиз" Паздериной Елене Николаевне.

Согласно заключению эксперта Макеева С.А. от 18.06.2021 объемы и стоимость фактически выполненных ООО "Береста-Столица" в части устройства фасадных облицовочных фиброцементных панелей LATONIT и плоских облицовочных панелей типа АЛЮКОБОНД соответствуют объемам и стоимости, определенных в договорах N N 28/38, 28/39.

В исследовательской части заключения отражено, что отклонения поверхностей панелей LATONIT из плоскости (выгибы/прогибы) установлены на площади до 15 % от общего объема, отклонения панелей АЛЮКОБОНД - на площади 25 % от общего объема.

Как указано экспертом, выполненные работы не соответствуют требованиям действующих нормативных документов, в частности инструкциям по монтажу и альбомам технических решений производителей панелей.

При монтаже фасадных фиброцементных панелей LATONIT не соблюдены следующие нормы монтажа:

- расстояния между саморезами крепления достигают 1 300 мм при нормативном расстоянии между саморезами не более 400 мм (в результате температурных деформаций происходит растяжение/сжатие конструкции с проявлением потери общей продольной устойчивости панели и ее выпучивание/выгибание из вертикальной плоскости);

- расстояние между осью самореза и краями панели составляет 12 - 15 мм при нормативном расстоянии между осью самореза и вертикальной кромкой панели не менее 30 мм, горизонтальной кромкой не менее 50 мм (в результате отверстие, являясь концентратором напряжений, находится близко к краю панели, что в значительной степени увеличивает риск разрушения изделия);

- диаметр отверстий под саморезы при диаметре примененных саморезов 4,5 мм составляет 5,5 мм без выполнения операции центровки при нормативном диаметре 7,5 мм (в результате температурные деформации замыкаются на элементах крепежа с проявлением потери общей устойчивости выпучивании панели из плоскости стены в летний период либо к разрыву в зимний).

При монтаже фасадных композитных алюминиевых панелей типа АЛЮКОБОНД не соблюдены следующие нормы монтажа:

- горизонтальные расстояния между вытяжными заклепками крепления (шаг установки вертикальных направляющих) достигают 750 мм при нормативном расстоянии между креплениями панелей не более 500 мм (в результате температурных деформаций происходит растяжение/сжатие конструкции с проявлением потери общей продольной устойчивости элемента и его выпучивании/выгибании из вертикальной плоскости);

- расстояние между осью заклепки и краями панели составляет 10 - 12 мм при нормативном расстоянии между осью заклепки и кромками панели не менее 15 мм (в результате отверстие, являясь концентратором напряжений, находится близко к краю панели, что в значительной степени увеличивает риск разрушения изделия);

- все крепления панелей заклепками одинаковые, хотя инструкцией по монтажу даны четкие указания, что для компенсации температурных деформаций одна заклепка на панели крепится жестко, все остальные должны быть установлены в центрованные отверстия увеличенного диаметра с использованием насадки на клепатель, ограничивающий полную вытяжку/прижим заклепки (в результате температурные деформации замыкаются на элементах крепежа с проявлением потери общей устойчивости панели из плоскости стены).

Зафиксированные при обследовании конструкций панелей недостатки/дефекты/повреждения являются следствием несоблюдения технологии монтажа и не относятся к недостаткам/дефектам/повреждениям, привнесенным в процессе эксплуатации (за исключением 4 панелей типа LATONIT, разрушенных в результате вандальных действий посетителей кинотеатра).

Недостатки существенные: все панели типа LATONIT и плоские панели АЛЮКОБОНД после демонтажа не пригодны к повторному использованию.

При монтаже конструкций светопрозрачного двускатного купола кровли некачественно выполнены элементы и конструкции герметизации на стыке со стеновым ограждением, приводящие в дождливую погоду и весенние периоды интенсивного таяния снега к проникновению влаги внутрь помещения с образованием потеков, снижения качества и внешнего вида стен. Рекомендуется восстановить герметичность светопрозрачного купола и узлов соединения со стеновым ограждением. Выявленные недостатки устранимые.

Стоимость устранения зафиксированных при обследовании недостатков/дефектов/повреждений панелей типа LATONIT, плоских панелей АЛЮКОБОНД составляет 3 145 886 руб. 40 коп. + 473 050 руб. 80 коп. = 3 618 937 руб.

20 коп. (Приложение 4).

Товар (облицовочные панели LATONIT и плоские панели АЛЮКОБОНД), поставленный ООО "Береста-Столица" и примененный при производстве работ, соответствует условиям договора от 18.04.2017 N 38/40, а также требованиям действующих нормативных документов.

Приобретенный товар пригоден для выполнения работ на объекте "Кинотеатр по ул. Заозерная, д. 15", с учетом назначения объекта.

Согласно заключению N 39/06-21 эксперта Паздериной Е.Н. в результате сопоставления исследуемых объектов с данными условий спецификации к договору поставки от 18.04.2017 N 38/40 установлено соответствие заявленных материалов фактическим. Приобретенный товар пригоден для выполнения работ на объекте "Кинотеатр по ул. Заозерная, д. 15" с учетом назначения объекта.

Качество представленных на исследование облицовочных панелей LATONIT и плоских панелей АЛЮКОБОНД не соответствует требованиям нормативной документации, установленной для данного вида товара по наличию недопустимых дефектов, выявленных при осмотре, а также Инструкции по монтажу навесной фасадной системы с воздушным зазором с облицовкой фиброцементными плитами LATONIT. 2018 г.

При детальном внешнем осмотре представленных на исследование фиброцементных сайдинг-панелей LATONIT установлено наличие следующих дефектов:

- деформационные изменения (прогибы) в виде отклонения от плоскостности от 10 до 15 мм на длине 2,0 м при норме до 2 мм;

- нарушение целостности в виде множественных трещин, большая часть которых имеют немеханический характер образования;

- несоответствие расстояний между крепежными элементами (саморезами), которые достигают до 1 300 мм при норме не более 400 мм;

- несоответствие расстояний между крепежными элементами и краями панели, которые составляют 12 - 15 мм при норме не менее 30 мм;

- несоответствие диаметра отверстий под крепежными элементами для компенсации термических деформаций.

Причиной образования дефектов фасадных облицовочных панелей LATONIT является несоблюдение технологии производства монтажных работ, о чем свидетельствуют такие признаки как слишком большие расстояния между саморезами крепления, несоблюдение расстояний между осью самореза и краями панели и несоответствующий диаметр отверстий под саморезы (за исключением нескольких трещин, возникших в результате механического воздействия (приложения нагрузки, превышающей предельную прочность материала панели)).

При детальном внешнем осмотре представленных на исследование алюминиевых композитных панелей типа АЛЮКОБОНД установлено наличие следующих дефектов:

- деформационные изменения (прогибы) в виде отклонения от плоскостности от 10 до 15 мм при норме до 2 мм;

- несоответствие расстояний между крепежными элементами (саморезами), которые достигают до 750 мм при норме не более 500 мм;

- несоответствие расстояний между крепежными элементами и краями панели, которые составляют 10 - 12 мм при норме не менее 15 мм;

- несоответствие диаметра отверстий под крепежными элементами для компенсации термических деформаций.

Причиной образования дефектов плоских панелей АЛЮКОБОНД является несоблюдение технологии производства монтажных работ, о чем свидетельствуют такие признаки, как широкие расстояния между заклепками крепления по горизонтали, несоблюдение расстояний между осью самореза и краями панели и несоответствующий диаметр отверстий под саморезы.

При осмотре светопрозрачного двускатного купола кровли установлены дефекты монтажа на стыке со стеновым ограждением с образованием потеков на стенах. Недостатки являются устранимыми путем проведения ремонтных работ.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 АПК РФ).

Доводы кассационной жалобы ООО "Группа компаний "РусВентПром" о том, что обязательство по оплате работ по договору N 28/39 не возникло в связи с выполнением работ с существенными недостатками, отсутствием потребительской ценности результата работ, о необоснованном исключении из состава убытков стоимости теплоизоляционного слоя, а также доводы кассационной жалобы ООО "Береста-Столица" о качественном выполнении работ по данному договору подлежат отклонению.

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, в том числе договоры N N 28/38, 28/39, акты по форме КС-2, подписанные сторонами, справки по форме КС-3, акт дефектной ведомости от 30.07.2020, учитывая выводы комплексной судебной экспертизы, пояснения эксперта в суде, установив факт выполнения ответчиком работ по договорам в полном объеме, констатировав наличие в выполненных работах недостатков, имеющих устранимый характер, в отсутствие доказательств того, что выявленные экспертами дефекты образовались вследствие нормального износа, нарушения обязательных требований к процессу эксплуатации объекта, признав, что возможность повторного использования панелей АЛЮКОБОНД и LATONIT при устранении недостатков работ утрачена, исключив стоимость работ по замене теплоизоляционного слоя в размере 228 590 руб. 40 руб., поскольку экспертом не установлено некачественного выполнения работ по устройству утеплителя, определив стоимость работ по устранению недостатков по договору N 28/39 в сумме 3 390 346 руб. 80 коп., суд апелляционной инстанции пришел к обоснованным выводам об отсутствии оснований для освобождения заказчика от обязанности по оплате фактически выполненных подрядчиком работ, необоснованности требования заказчика о возврате неотработанного аванса, о наличии оснований для возмещения подрядчиком расходов заказчика на устранение недостатков работ, в связи с чем правомерно частично удовлетворил первоначальные и встречные исковые требования.

Доводы кассационной жалобы ООО "Группа компаний "РусВентПром" о том, что по условиям договора N 28/38 обязательства по оплате работ возложена также на ООО "Кинопрокат Омск Плюс", в связи с чем на стороне ООО "Группа компаний "РусВентПром" возникла переплата по договору являлись предметом исследования судов и мотивированно отклонены, с указанием на то, что оплата по договору N 28/38 получена ООО "Береста-Столица" в соответствии с условиями обязательства за фактически выполненные работы; то обстоятельство, что ООО "Группа компаний "РусВентПром" произвело оплату за третье лицо, не образует на стороне ООО "Береста-Столица" неосновательного обогащения (статья 313 ГК РФ).

Отклоняя возражения ООО "Береста-Столица" о необоснованности определенной судом апелляционной инстанции стоимости расходов на устранение недостатков, а также стоимости работ и материалов по теплоизоляции, исключенной из состава убытков, суд округа исходит из следующего.

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются по правилам статьи 15 настоящего Кодекса.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В настоящем случае размер убытков (расходов на устранение недостатков) определен с разумной степенью достоверности, соответствует обстоятельствам дела и принципу полного возмещения причиненных убытков. При этом подрядчик, уклонившийся от устранения недостатков, несет риск связанных с этим последствий, в том числе, связанных с удорожанием материалов, оплатой работ новому подрядчику по иной цене и т.п.

Доводы кассационной жалобы о том, что материалы дела опровергают выводы судебной экспертизы, неверные выводы эксперта легли в основу вынесенных судебных актов, о необоснованном отказе судов в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, подлежат отклонению.

Руководствуясь статьями 82, 87 АПК РФ, правовыми позициями Высшего Арбитражного Суда Российской, изложенными в постановлении Пленума от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление N 23), Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ), судами дана оценка экспертным заключениям, представленным в материалы дела, в соответствии с которой суды установили, что они являются полными и обоснованными; выводы экспертов носят последовательный, непротиворечивый характер; экспертами дана подписка о том, что они предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; на момент вынесения судом первой инстанции определения о назначении судебной экспертизы истцом об отводе экспертов не заявлено, экспертное заключение подготовлено лицами, обладающими соответствующей квалификацией для исследований подобного рода, экспертиза по форме и содержанию соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности экспертного заключения, не установлено, правомерно посчитав, что, в рассматриваемом случае, отсутствовали основания для проведения повторной экспертизы.

С учетом изложенного, несогласие стороны спора с выводами экспертов само по себе не влечет необходимость проведения повторной или дополнительной экспертизы, поскольку на стороне, оспаривающей результаты экспертизы, лежит обязанность доказать обоснованность своих возражений против выводов экспертов (наличие противоречий в выводах экспертов, недостоверность используемых источников и тому подобное).

При этом допущенные экспертами нарушения должны быть существенными, способными повлиять на итоговые выводы по поставленным вопросам. Между тем судами установлено, что доказательств, достаточных для опровержения выводов экспертов, ООО "Береста-Столица" не представлено. При этом судом апелляционной инстанции дана оценка представленным истцом и ответчиком заключению специалиста общества с ограниченной ответственностью "Профэкс" от 20.01.2022 N 08ПРМ-12/2021, заключению специалиста ЗАО "Сибирский центр ценообразования в строительстве, промышленности и энергетике" от 19.01.2022 N исх.-22/ОЦС/19, установлено, что они не могут являться доказательством порочности заключений судебных экспертов и недостоверности сделанных ими выводов.

Доводы заявителей кассационных жалоб выражают их несогласие с произведенной судами оценкой установленных по делу фактических обстоятельств.

Между тем в соответствии с нормами статей 286, 287 АПК РФ в полномочия суда кассационной инстанции не входят установление обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, а также переоценка доказательств, которым уже была дана оценка судами нижестоящих инстанций.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основанием для отмены обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьей 288 АПК РФ, судом кассационной инстанции не установлено.

Поскольку апелляционным судом изменено решение суда первой инстанции, а заявителями обжалуются решение от 02.09.2021 Арбитражного суда Омской области и постановление от 02.02.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда, с учетом положений пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ оставлению в силе подлежит постановление суда апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 110 АПК расходы по государственной пошлине, уплаченной при подаче кассационных жалоб, относятся на их заявителей.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление от 02.02.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-21181/2020 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Н.А. Аникина Е.В. Клат