Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 мая 2023 г. N Ф04-840/23 по делу N А46-2201/2022

г. Тюмень

3 мая 2023 г.

Дело N А46-2201/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 мая 2023 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шохиревой С.Т.

судей Буровой А.А.

Шабановой Г.А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи, веб-конференции и аудиозаписи помощником судьи Крымовской А.М., при содействии Арбитражного суда Омской области (судья Скиллер-Котунова Е.В.) рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Омскэлектро" на постановление от 06.12.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шиндлер Н.А., Иванова Н.Е., Лотов А.Н.) по делу N А46-2201/2022 по заявлению акционерного общества "Омскэлектро" (644027, Омская область, город Омск, улица Лизы Чайкиной, 8, ОГРН 1135543015145, ИНН 5506225921) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (644010, Омская область, город Омск, проспект Карла Маркса, 12 А, ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028) об оспаривании решения.

Другие лица, участвующие в деле: общество с ограниченной ответственностью "Гигабит" (644014, Омская область, город Омск, улица Воронина, дом 9, офис 1, ОГРН 1155543046548, ИНН 5505050700), общество с ограниченной ответственностью "Гепард-Спец-Монтаж" (644089, Омская область, город Омск, проспект Мира, дом 90, корпус 1, квартира 108, ОГРН 1205500022969, ИНН 5501266353), индивидуальный предприниматель Еременко Евгений Анатольевич (ОГРНИП 306550517900023), акционерное общество "ЭРТелеком Холдинг" (614105, Пермский край, Пермский городской округ, город Пермь, шоссе Космонавтов, дом 111 И, корпус 2, ОГРН 1065902028620, ИНН 5902202276), публичное акционерное общество "Мобильные телесистемы" (109147, город Москва, улица Марксистская, 4, ОГРН 1027700149124, ИНН 7740000076), публичное акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (127083, город Москва, улица 8 Марта, дом 10, строение 14, ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301), общество с ограниченной ответственностью "Омские кабельные сети" (646870, Омская Область, район Одесский, село Белосток, улица Ленина, дом 32, помещение 3, ОГРН 1075504001517, ИНН 5504122776), публичное акционерное общество "Мегафон" (127006, город Москва, переулок Оружейный, дом 41, ОГРН 1027809169585, ИНН 7812014560), закрытое акционерное общество "Зап-СибТранстелеком" (630004, Новосибирская область, город Новосибирск, проспект Комсомольский, 1, 4, ОГРН 1025403190922, ИНН 5407205145), общество с ограниченной ответственностью "БСТ" (644007, Омская область, город Омск, улица Герцена, дом 49, ОГРН 1135543029566, ИНН 5503243802), закрытое акционерное общество "Смартком" (644001, Омская область, город Омск, улица Куйбышева, 79, ОГРН 1055507025419, ИНН 5504102522), акционерное общество "Cвязь объектов транспорта и добычи нефти" (117420, город Москва, улица Намёткина, дом 12, строение 1, ОГРН 1027739420961, ИНН 7723011906), Департамент городского хозяйства администрации города Омска (644099, Омская область, город Омск, улица Гагарина, дом 32, корпус 1, ОГРН 1035507001199, ИНН 5504061072).

В судебном заседании приняли участие представители:

от акционерного общества "Cвязь объектов транспорта и добычи нефти" - Белозеров С.А. по доверенности от 19.12.2022;

от акционерного общества "Омскэлектро" - Козлова А.Я. по доверенности от 16.12.2022 (путем использования систем видеоконференц-связи);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Попова Т.А. по доверенности от 11.01.2023, Патракова Д.А. по доверенности от 09.01.2023 (путем использования систем видеоконференц-связи).

Суд установил:

акционерное общество "Омскэлектро" (далее - АО "Омскэлектро", общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 10.11.2021 N 055/01/10-96/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Гигабит", общество с ограниченной ответственностью "Гепард-Спец-Монтаж" (далее - ООО "Гепард-Спец-Монтаж"), индивидуальный предприниматель Еременко Евгений Анатольевич (далее - ИП Еременко Е.А.), акционерное общество "ЭРТелеком Холдинг", публичное акционерное общество "Мобильные телесистемы", публичное акционерное общество "Вымпел-Коммуникации", общество с ограниченной ответственностью "Омские кабельные сети", публичное акционерное общество "Мегафон", закрытое акционерное общество "Зап-СибТранстелеком", общество с ограниченной ответственностью "БСТ", закрытое акционерное общество "Смартком", акционерное общество "Cвязь объектов транспорта и добычи нефти", Департамент городского хозяйства администрации города Омска.

постановлением от 06.12.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленного требования отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, общество просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

По мнению подателя кассационной жалобы, управлением нарушен Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), при определении продуктовых и географических границ спорного рынка; сопоставимые конкурентные рынки и цены на таких рынках антимонопольным органом не устанавливались; управлением не доказано доминирующее положение общества на исследуемом товарном рынке; стоимость услуг по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, волоконно-оптических линий связи (далее - ВОЛС), рассчитанная управлением (по фактическим данным за период с августа 2019 года по декабрь 2020 года), не свидетельствует об установлении обществом монопольно высокой цены за указанные услуги, стоимость которых была определена расчетно-нормативным путем.

В отзывах на кассационную жалобу управление и ИП Еременко Е.А. просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Иные участвующие в деле лица отзывы на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представили.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, решением управления от 05.03.2020 по делу N 055/01/10-289/2019 признано доминирующим положение АО "Омскэлектро" на рынке услуг по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС на территории города Омска; признано злоупотреблением доминирующим положением и нарушением пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) установление и поддержание в 2018 году монопольно высокой цены на данную услугу; выдано предписание N 055/01/10-289/2020 об устранении выявленного нарушения путем расчета экономически обоснованной стоимости услуги.

Вступившими в законную силу судебными актами по делу N А46-5469/2020 АО "Омскэлектро" отказано в удовлетворении требований о признании недействительными указанных ненормативных правовых актов управления.

Во исполнение предписания антимонопольного органа общество сообщило (письмо от 28.12.2020 вх. N 14761), что распоряжением от 05.08.2019 N 460 (с изменениями от 10.09.2019 N 525) утверждена калькуляция на работы (услуги) АО "Омскэлектро" по прочей деятельности на 2019 год, согласно которой стоимость услуги "Предоставление опоры для размещения провода, кабеля, ВОЛС" на основании расчета (приложение N 2 к распоряжению) составляет 423 руб. 93 коп. в месяц без НДС (508 руб. 72 коп. в месяц с НДС) при наличии на опоре двух и более подвесов.

В ходе рассмотрения обращения ООО "Гепард-Спец-Монтаж", содержащего информацию об установлении обществом в 2020 году монопольно высокой цены на спорную услугу, управление, установив при изучении расчета общества, что в калькуляцию заложены работы, которые не являлись предметом рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 055/01/10-289/2019, приказом от 08.02.2021 N 27 возбудило дело N 055/01/10- 96/2021 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции при установлении цены на услугу в соответствии с распоряжением от 05.08.2019 N 460.

Решением управления от 10.11.2021 N 055/01/10-96/2021 общество признано доминирующим на рынке услуг по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС в границах эксплуатируемых инженерных сетей АО "Омскэлектро" на территории города Омска; действия общества, выразившиеся в установлении и поддержании в 2019-2021 годах монопольно высокой цены на услуги, признаны ущемляющими интересы неопределенного круга потребителей и нарушающими требования пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, АО "Омскэлектро" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о наличии у управления правовых оснований для вынесения оспариваемого акта, в связи с чем отказали обществу в удовлетворении заявленного требования.

Оставляя принятые по делу судебные акты без изменения, суд округа исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе в форме установления, поддержания монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара (пункт 1 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции).

В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5).

При проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 названного Закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке (часть 8).

Согласно пункту 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" к сфере деятельности субъектов естественной монополии относятся, в том числе услуги по передаче электрической энергии.

Как следует из материалов дела, АО "Омскэлектро" является субъектом естественной монополии, осуществляет деятельность по передаче электрической энергии (приказ Федеральной службы по тарифам от 18.03.2013 N 272-э).

Частью 3 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлено, что в целях предупреждения создания дискриминационных условий могут устанавливаться федеральным законом или нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации правила недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", а также к объектам инфраструктуры, используемым этими субъектами естественных монополий непосредственно для оказания услуг в сферах деятельности естественных монополий.

В соответствии с пунктом 2 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284 (действовали в спорный период, далее - Правила N 1284), владельцем инфраструктуры признается субъект естественной монополии, регулирование деятельности которого осуществляется Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", который является собственником инфраструктуры и (или) распоряжается инфраструктурой на ином законном основании. Под инфраструктурой для размещения сетей электросвязи понимаются специальные объекты инфраструктуры и (или) сопряженные объекты инфраструктуры. Сопряженные объекты инфраструктуры - объекты инфраструктуры, в том числе созданные для целей, не связанных с оказанием услуг электросвязи, которые могут использоваться для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, и к которым относятся, в том числе воздушные линии электропередачи, столбовые опоры, мосты, туннели, прочие дорожные сооружения и коллекторы.

Пунктами 3 и 5 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" предусмотрено, что организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дороги автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами. Операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений.

Согласно пункту 38 Правил N 1284 тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли. В состав тарифа на доступ к инфраструктуре включаются затраты, которые несет владелец инфраструктуры на исполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 30 данных Правил.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, суды двух инстанций установили, что в рамках рассмотрения дела N 055/01/10-96/2021 о нарушении антимонопольного законодательства управлением проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС, оборудования в городе Омске, по результатам которого составлен аналитический отчет от 04.08.2021; согласно аналитическому отчету АО "Омскэлектро" занимало доминирующее положение на данном товарном рынке в границах эксплуатируемых инженерных сетей в период с 01.01.2019 по 31.12.2020 с долей 100 %; цена спорной услуги, учитывая технологические взаимосвязанные процессы, а также фактические затраты времени на выполнение работ в соответствии с представленной обществом информацией не может превышать 132 руб. 14 коп. с НДС за один подвес; продуктовые и географические границы товарного рынка определены управлением на основании анализа заключенных обществом с операторами связи условий договоров и нормативных правовых актов, регулирующих соответствующую деятельность, с использованием метода "тест гипотетического монополиста"; результаты опросов, в которых приняли участие 8 операторов связи с долей 91,42 % в объеме оказанных обществом услуг за два года, показали, что семь из восьми респондентов при существенном росте стоимости услуги по размещению кабеля ВОЛС на опорах, обсуживаемых обществом, считают невозможной либо сопряженной со значительными финансовыми и временными затратами как замену спорной услуги альтернативными (размещение кабеля ВОЛС в линейно-кабельной канализации, на опорах наружного освещения, на опорах контактной сети электротранспорта, на конструкциях зданий, мостов, сооружений, укладка кабеля в грунт и др.), так и переноса кабеля ВОЛС на опоры, обслуживаемые другими организациями.

При таких обстоятельствах, учитывая стационарность объектов инфраструктуры, возможную территорию оказания и получения услуг, суды сочли обоснованным определение антимонопольным органом в качестве географических границ рынка - зону расположения эксплуатируемых инженерных сетей АО "Омскэлектро" на территории города Омска. Суды не выявили нарушений Закона о защите конкуренции, Порядка N 220 при проведении управлением анализа конкуренции на спорном товарном рынке.

Допустимость использования антимонопольным органом лишь затратного метода анализа цены с целью выявления нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции подтверждается постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 16678/09. Доказательств существования сопоставимого товарного рынка в условиях конкуренции не представлено.

Судами правомерно отклонен довод общества о том, что стоимость спорной услуги не является монопольно высокой, поскольку антимонопольным органом установлено, что примененные обществом нормы времени в расчете стоимости услуги существенно завышены, по некоторым работам отсутствует взаимосвязь с фактом размещения ВОЛС на опорах, дополнительные работы в рамках услуги являются более затратными, нежели обязательные работы при осуществлении основных видов деятельности (передача электрической энергии/обслуживание линий наружного освещения).

Доводы подателя кассационной жалобы относительно неверного определения границ спорного рынка повторяют его позицию по делу, являлись предметом рассмотрения судов нижестоящих инстанций и не опровергают их выводы, сделанные на основании правильного применения норм права к установленным обстоятельствам дела.

Иное толкование подателем жалобы положений действующего законодательства не свидетельствует о неправильном применении судами норм права.

С учетом изложенного суд округа не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление от 06.12.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-2201/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Т. Шохирева

Судьи

А.А. Бурова Г.А. Шабанова