Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2022 г. N 08АП-12770/22 по делу N А46-2201/2022

город Омск

06 декабря 2022 г.

Дело N А46-2201/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Ивановой Н.Е., Лотов А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мартыновым Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12770/2022) акционерного общества "Омскэлектро" на решение Арбитражного суда Омской области от 14.09.2022 по делу N А46-2201/2022 (судья Яркова С.В.), принятое по заявлению акционерного общества "Омскэлектро" (ОГРН 1135543015145, ИНН 5506225921, адрес; 644027, город Омск, улица Лизы Чайкиной, 8) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028, адрес: 644010, город Омск, проспект Карла Маркса, 12 а), при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Гигабит" (ОГРН 1155543046548, ИНН 5505050700, адрес: 644014, город Омск, улица Воронина, дом 9, офис 1), общества с ограниченной ответственностью "Гепард-СпецМонтаж" (ОГРН 1205500022969, ИНН 5501266353, адрес: 644089, город Омск, проспект Мира, дом 90, корпус 1, квартира 108), индивидуального предпринимателя Еременко Евгения Анатольевича (ОГРНИП 306550517900023, ИНН 550509086172), акционерного общества "ЭР-Телеком Холдинг" (ОГРН 1065902028620, ИНН 5902202276, адрес: 614105, Пермский край, Пермский городской округ, город Пермь,шоссе Космонавтов, дом 111и, корпус 2), публичного акционерного общества "Мобильные телесистемы" (ОГРН 1027700149124, ИНН 7740000076, адрес: 109147, город Москва, улица Марксистская, 4), публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301, адрес: 127083, город Москва, улица 8 Марта, дом 10, строение 14), общества с ограниченной ответственностью "Омские кабельные сети" (ОГРН: 1075504001517, ИНН: 5504122776, адрес: 646870, Омская Область, район Одесский, село Белосток, улица Ленина, дом 32, помещение 3), публичного акционерного общества "Мегафон" (ОГРН 1027809169585, ИНН 7812014560, адрес: 127006, город Москва, переулок Оружейный, дом 41), закрытого акционерного общества "Зап-СибТранстелеком" (ОГРН 1025403190922, ИНН 5407205145, адрес: 630004, город Новосибирск, проспект Комсомольский, 1, 4), общества с ограниченной ответственностью "БСТ" (ОГРН 1135543029566, ИНН 5503243802, адрес: 644007, город Омск, улица Герцена, дом 49), закрытого акционерного общества "Смартком" (ОГРН 1055507025419, ИНН 5504102522, адрес: 644001, город Омск, улица Куйбышева, 79), акционерного общества "Cвязь объектов транспорта и добычи нефти" (ОГРН 1027739420961, ИНН 7723011906, адрес: 117420, город Москва, улица Намёткина, дом 12, строение 1), Департамента городского хозяйства Администрации города Омска (ОГРН 1035507001199, ИНН 5504061072,адрес: 644099, город Омск, улица Гагарина, дом 32, корпус 1), о признании недействительным решения от 10.11.2021 N 055/01/10-96/2021,

при участии в судебном заседании представителей:

от акционерного общества "Омскэлектро" - Гусева Марина Владимировна по доверенности от 26.05.2022 N 06-10/96-юр сроком действия 1 год; Хворостянская Татьяна Викторовна по доверенности от 28.06.2022 N 06-10/105-юр, сроком действия 1 год;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Астахова Наталья Николаевна по доверенности от 22.03.2022 N 01-24/НА;

от публичного акционерного общества "Мобильные телесистемы" - Катранина Екатерина Юрьевна по доверенности от 12.10.2020 N 77АГ3889386, сроком действия 3 года;

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Омскэлектро" (далее - АО "Омскэлектро", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения от 10.11.2021 N 055/01/10-96/2021.

Определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заинтересованного лица привлечены: общество с ограниченной ответственностью "ГепардСпецМонтаж" (далее - ООО "Гепард-СпецМонтаж"), общество с ограниченной ответственностью "Гигабит" (далее - ООО "Гигабит"), индивидуальный предприниматель Еременко Евгений Анатольевич (далее - ИП Еременко Е.А.), акционерное общество "ЭРТелеком Холдинг" (далее - АО "ЭР-Телеком Холдинг"), публичное акционерное общество "Мобильные телесистемы" (далее - ПАО "Мобильные телесистемы"), публичное акционерное общество "ВымпелКом" (далее - ПАО "ВымпелКом"), общество с ограниченной ответственностью "Омские кабельные сети" (далее - ООО "Омские кабельные сети"), публичное акционерное общество "Мегафон" (далее - ПАО "Мегафон"), закрытое акционерное общество "ЗапСибТранстелеком" (далее - ЗАО "ЗапСибТранстелеком"), общество с ограниченной ответственностью "БСТ" (далее - ООО "БСТ"), закрытое акционерное общество "Смартком" (далее - ЗАО "Смартком"), акционерное общество "Связьтранснефть" (далее - АО "Связьтранснефть"), департамент городского хозяйства Администрации города Омска (далее - Департамент городского хозяйства).

Решением Арбитражного суда Омской области от 14.09.2022 по делу N А46-2201/2022 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Омскэлектро" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе АО "Омскэлектро" ссылается на то, что антимонопольным органом не установлены квалифицирующие признаки правонарушения по смыслу пункта 2 части 1 статьи 6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции); антимонопольный орган не подтвердил вывод о доминирующем положении Общества на товарном рынке. АО "Омскэлектро" считает, что при определении цены товара следовало использовать метод сопоставимых рынков. Вывод о наличии конкуренции на товарном рынке подтверждается данными аналитического отчета от 10.04.2019, подготовленного Омским УФАС России. АО "Омскэлектро" считает неправомерным применение антимонопольным органом в аналитическом отчете "теста гипотетического монополиста", так как Управление изменило условия вопроса, что является недопустимым и нарушает требования пунктов 3.8, 3.9, 3.10, 4.6 Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок проведения анализа конкуренции, Порядок N 220).

ПАО "Мобильные телесистемы" и антимонопольный орган представили отзывы на жалобу, в которых просили отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

ООО "Гепард-СпецМонтаж", ООО "Гигабит", ИП Еременко Е.А., АО "ЭР-Телеком Холдинг", ПАО "ВымпелКом", ООО "Омские кабельные сети", ПАО "Мегафон", ЗАО "ЗапСибТранстелеком", ООО "БСТ", ЗАО "Смартком", АО "Связьтранснефть", Департамент городского хозяйства, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание явку представителей не обеспечили.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся участников процесса.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители АО "Омскэлектро" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Управления поддержал доводы, изложенные в своем отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ПАО "Мобильные телесистемы" поддержал доводы, изложенные в своем отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, заслушав представителя АО "Омскэлектро", Управления, ПАО "Мобильные телесистемы", проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в 2020 году по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольной законодательства N 055/01/10-289/2019 в отношении АО "Омскэлектро" комиссией Омского УФАС России принято решение об установлении Обществом в 2018 году монопольно высокой стоимости услуги по предоставлению опоры для размещения провода волоконно-оптических линий связи (далее - услуга) и 05.03.2020 выдано предписание N 055/01/10-289/2020 об устранении установленного нарушения антимонопольного законодательства и расчёте экономически обоснованной цены на услугу.

Указанное предписание, совместно с решением N 055/01/10-289/2019, являлось предметом рассмотрения дела N А46-5469/2020. Решением Арбитражного суда от 11.08.2020 в удовлетворении требования АО "Омскэлектро" о признании предписания N 055/01/10-289/2020 и решения N 055/01/10-289/2019 незаконными отказано. Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2020 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

28.12.2020 в Омское УФАС России поступило письмо АО "Омскэлектро" (исх. N 06-14/19691, вх. N 14761), в котором Общество сообщило, что в период рассмотрения дела N 055/01/10-289/2019 изменена калькуляция на работы (услуги) по прочей деятельности, подготовлено распоряжение N 460 от 05.08.2019 (с изменениями от 10.09.2019 N 525), которым, по мнению Общества, установлена экономически обоснованная стоимость услуги "Предоставление опоры для размещения провода, кабеля, ВОЛС", таким образом, предписание от 05.03.2020 N 055/01/10-289/2020 является исполненным.

Стоимость услуги в соответствии с распоряжением N 460 от 05.08.2019 на основании расчёта (приложение N 2 к распоряжению) составляет 423 руб. 93 коп. в месяц без НДС (508 руб. 72 коп. в месяц с НДС) при наличии на опоре двух и более подвесов. Таким образом, стоимость услуги после изменения состава работ по содержанию опор на 2019 год увеличилась на 0 руб. 65 коп. относительно стоимости без НДС, установленной Обществом на 2018-2019 годы и являющейся предметом анализа дела N 055/01/10-289/2019.

02.02.2021 в Управление поступило заявление от потенциального участника рынка услуг размещения ВОЛС на воздушных линиях АО "Омскэлектро" - ООО "ГепардСпецМонтаж", в котором указанное лицо ссылается на то, что установленная АО "Омскэлектро" в 2020 году стоимость услуги является монопольно высокой, а предписание Комиссии Омского УФАС России от 05.03.2020 N 055/01/10-289/2020 не исполнено.

При изучении заинтересованным лицом расчёта Общества установлено, что в основу заложены работы, которые не входили в предмет рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 055/01/10-289/2019, в связи с чем при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства при установлении цены в 2019 году в соответствии с распоряжением N 460 от 05.08.2019 возбуждено дело N 055/01/10- 96/2021.

10.11.2021 Омским УФАС России принято решение N 055/01/10-96/2021, на основании которого:

- положение АО "Омскэлектро" признано доминирующим на рынке услуг по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС в границах эксплуатируемых инженерных сетей АО "Омскэлектро" на территории города Омска в соответствии с условиями, определёнными пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции;

- признано злоупотреблением доминирующим положением и нарушающими пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действия АО "Омскэлектро", выразившиеся в установлении и поддержании в 2019-2021 годах монопольно высокой цены на услуги по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС в границах эксплуатируемых инженерных сетей АО "Омскэлектро" на территории г. Омска, что привело к ущемлению интересов потребителей указанной услуги, осуществляющих предпринимательскую деятельность на рынке услуг связи.

Не согласившись с указанными решением, АО "Омскэлектро" обратилось в Арбитражный суд Омской области.

14.09.2022 Арбитражный суд Омской области принял решение, которое обжалуется АО "Омскэлектро" в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции регламентированы положениями Закона о защите конкуренции.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (статья 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 1 части 1 стать 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе действия (бездействие), выразившиеся в установлении, поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

По мнению Омского УФАС России, злоупотребление АО "Омскэлектро" доминирующим положением на рынке в рассматриваемом случае выразилось в установлении и поддержании в 2019-2021 годах монопольно высокой цены на услуги по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС в границах эксплуатируемых инженерных сетей АО "Омскэлектро" на территории г. Омска, что привело к ущемлению интересов потребителей указанной услуги в сфере предпринимательской деятельности на рынке услуг связи.

Для применения статьи 6 Закона N 135-ФЗ, регламентирующей порядок определения монопольно высокой цены, необходимо, прежде всего, установить доминирующее положение субъекта на соответствующем товарном рынке.

В рассматриваемом случае это означает, что до рассмотрения вопроса о том, являются ли установленные обществом цены монопольно высокими, требуется определить, занимает ли данный хозяйствующий субъект доминирующее положения на соответствующих товарных рынках.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. Если не доказано иное, доля признается равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. При рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов. Если доля лица на рынке определенного товара превышает 50%, следовательно, в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим в отсутствие доказательств обратного.

В силу части 8 статьи 5 Закона N 135-ФЗ при проведении анализа состояния конкуренции антимонопольный орган оценивает обстоятельства, влияющие на состояние конкуренции, в том числе условия доступа на товарный рынок, доли хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношение долей покупателей и продавцов товара, период существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (Порядок проведения анализа конкуренции, Порядок N 220). Порядок проведения анализа конкуренции используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе: при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства; при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией согласно главе 7 Закона о защите конкуренции, за исключением рассмотрения сделок и иных действий, которые осуществляются внутри группы лиц; при решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствии со статьей 38 Закона о защите конкуренции.

Из материалов дела следует, что в рамках рассмотрении дела N 055/01/10-96/2021 заинтересованным лицом, в соответствии с Порядком проведения анализа конкуренции, был подготовлен аналитический отчёт от 04.08.2021 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке услуг по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС, оборудования в границах эксплуатируемых инженерных сетей АО "Омскэлектро" на территории города Омска за 2019-2020 годы (далее - аналитический отчёт от 04.08.2021).

Управлением было установлено, что в границах расположения эксплуатируемых инженерных сетей АО "Омскэлектро" является единственным продавцом с долей 100 процентов и в соответствии с условиями, определёнными пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, положение АО "Омскэлектро" может быть признано доминирующим в указанных географических границах, а также то, что цена услуги по предоставлению АО "Омскэлектро" во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС, учитывая технологические взаимосвязанные процессы, а также фактические затраты времени на выполнение работ в соответствии с предоставленной Обществом информацией не может превышать 132 руб. 14 коп. с НДС за один подвес.

Из аналитического отчёта от 04.08.2021 следует, что Омским УФАС России учитывались различные способы размещения операторами связи средств связи (ВОЛС), предусмотренные статьёй 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и характерные для применения на территории города Омска, в том числе, подземный способ (в существующих линейно-кабельных канализациях, строительством линейно-кабельной канализации, укладкой кабеля в грунт), размещение кабелей связи по иным объектам инфраструктуры.

В соответствии с пунктом 3.7 Порядка N 220 определение взаимозаменяемых товаров основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Пунктом 3.8 Порядка N 220 установлено, что при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов:

- "тест гипотетического монополиста";

- анализ ценообразования и динамики цен, изменения объёма спроса при изменении цен;

- расчёт показателя перекрёстной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 настоящего Порядка.

Из отчета следует, что для целей установления продуктовых и географических границ исследуемого рынка Управлением проведён опрос потребителей о способах размещения средств связи на территории города Омска и фактической замене используемых способов размещения средств связи на определённых участках сети связи альтернативными способами.

В опросе приняли участие 8 операторов связи (ООО "Омские кабельные сети", ПАО "Мегафон", АО "ЭР-Телеком Холдинг", ПАО "ВымпелКом", ПАО "МТС", ЗАО "Зап-СибТранстелеком", ЗАО "Смартком", АО "Связьтранснефть") с долей 91,42 % в объёме оказанных услуг АО "Омскэлектро".

Из 8 опрошенных операторов, в результате проведённого Омским УФАС России "теста гипотетического монополиста", семь указали, что замена услуги по подвесу кабелей связи с опор АО "Омскэлектро" на опоры иных собственников невозможна, либо нецелесообразна, места размещения опор не совпадают с "топологией сети" операторов, существующие коммуникации (опоры) не повторяют топологию сети и трассы друг друга.

Кроме того, Управлением проведён анализ информации, полученной от АО "Связьтранснефть" и ООО "Омские кабельные сети" о затратах по переносу и сроку окупаемости при переносе кабеля ВОЛС с опор АО "Омскэлектро" в канализацию. Согласно расчёту Управления, на основе предоставленных указанными лицами данных, срок окупаемости составил от 2,5 до 4,2 лет.

В отношении географических границ, как следует из указанного аналитического отчёта, Управлением также использован метод "тест гипотетического монополиста".

Среди приобретателей товара (операторов связи) был проведён опрос о возможности замены услуги по предоставлению опоры для размещения провода, кабеля, ВОЛС на альтернативные, услуги (размещение кабелей связи в существующей линейно-кабельной канализации, строительство собственной кабельной канализации, укладку (закапывание) кабелей связи в грунт, размещение кабелей связи по крышам зданий, с использованием стен зданий и иных инженерных объектов). Опрос приобретателей товара показал, что, семь из восьми опрошенных респондентов отметили невозможность замены размещённых на опорах кабелей связи.

По результатам опроса потребителей услуги ("теста гипотетического монополиста") географические границы анализируемого рынка услуг определены локальными рынками: каждый из субъектов - владелец (иной собственник) опор действует на отдельном товарном рынке в границах расположения объектов инфраструктуры (опор для размещения ВОЛС) - зоны обслуживания.

Таким образом, данные аналитического отчёта от 04.08.2021 свидетельствуют о том, что АО "Омскэлектро" занимает доминирующее положение в указанных выше географических границах, а цена, установленная на услуги АО "Омскэлектро" по предоставлению опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС, является монопольно высокой.

В апелляционной жалобе АО "Омскэлектро" отрицает обстоятельства установления монопольно высокой цены по смыслу пункта 2 части 1 статьи 6 Закона N 135-ФЗ, полагает, что антимонопольный орган не подтвердил вывод о доминирующем положении Общества на товарном рынке, ссылается на необходимость применения при анализе метода сопоставимых рынков при установлении монопольно высокой цены.

Суд апелляционной инстанции находит доводы АО "Омскэлектро" несостоятельными, поскольку применение метода сопоставимых рынков основано на поиске и анализе рынка, который будет сопоставим по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, при этом такой товарный рынок должен находиться в состоянии конкуренции.

По результатам проведенного управлением анализа географические границы определены границами расположения эксплуатируемых инженерных сетей АО "Омскэлектро" на территории города Омска.

Таким образом, все рынки в пределах территорий расположения технологической инфраструктуры (опор) даже, являясь сопоставимыми по количеству опор и т.п., функционируют в неконкурентных условиях, следовательно, такие рынки не могут быть признаны рынками, цены на которых подлежат сравнению с ценами в рамках дел, возбужденных по пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Вывод об отсутствии оснований для признания взаимозаменяемыми подземных способов размещения кабелей связи, а также способа размещения на конструкциях зданий, сооружений и т.п. с размещением кабелей связи на опорах, в том числе по причине отсутствия экономической и технологической возможности и целесообразности сделан Управлением исключительно на основании информации, представленной потребителями услуги по размещению ВОЛС.

Утверждение АО "Омскэлектро" о том, что стоимость услуг не является монопольно высокой, опровергается расчетами услуг, произведенными Управлением, в соответствии с которыми применяемые Обществом нормы времени в расчете стоимости услуги существенно завышены, по некоторым работам отсутствует взаимосвязь с фактом размещения ВОЛС на опорах, дополнительные работы в рамках услуги являются более затратными, нежели обязательные работы при осуществлении основных видов деятельности (передача электрической энергии/обслуживание линий наружного освещения).

Апелляционный суд, отклоняя довод заявителя о неправомерном применении антимонопольным органом в аналитическом отчете "теста гипотетического монополиста", исходит из того, что аналитический отчет содержит всю необходимую информацию, перечисленную в пункте 11.2 Порядка N 220. Все необходимые этапы соблюдены в ходе анализа договоров, опросов продавцов и покупателей, поскольку были установлены как функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства, так и технические характеристики, в том числе, эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления) и иные необходимые характеристики.

Кроме того, аналогичные выводы об установлении в период с 2018 по 2021 годы АО "Омскэлектро" монопольно высокой цены на услугу "Предоставление опоры для размещения провода, кабеля ВОЛС" при злоупотреблении Обществом своим доминирующим положением были сделаны в рамках дела N А46-7606/2021.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 АПК РФ, апелляционная инстанция не усматривает.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционные жалобы не содержат.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы общества в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на АО "Омскэлектро". Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу акционерного общества "Омскэлектро" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 14.09.2022 по делу N А46-2201/2022 - без изменения.

Возвратить акционерному обществу "Омскэлектро" из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 11.10.2022 N 7069.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "Картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Н.Е. Иванова А.Н. Лотов