Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 июля 2023 г. N Ф04-3247/23 по делу N А27-15032/2022

г. Тюмень

20 июля 2023 г.

Дело N А27-15032/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2023 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Дружининой Ю.Ф.

судей Черноусовой О.Ю.

Шабановой Г.А.

при ведении протокола судебного онлайн-заседания с использованием средств веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" помощником судьи Крымовской А.М., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области на постановление от 29.03.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Кривошеина С.В., Бородулина И.И., Павлюк Т.В.) по делу N А27-15032/2022 по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Евростиль XXI" (650043, Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, улица Мичурина, дом 56, офис 1, ОГРН 1024200716814, ИНН 4205005416), общества с ограниченной ответственностью "Найс" (650000, Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, улица Демьяна Бедного, дом 5, ОГРН 1034205046006, ИНН 4205050419), общества с ограниченной ответственностью "Нейрон" (630049, Новосибирская область, город Новосибирск, Красный проспект, дом 182/1, офис 305, ОГРН 1165476054424, ИНН 5402014563), общества с ограниченной ответственностью "Талионмед" (109147, Московская область, город Москва, улица Таганская, дом 36, корпус 2, офис 8, ОГРН 1187746935287, ИНН 7722469041), индивидуального предпринимателя Моисеенкова Вячеслава Геннадьевича (Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, ОГРНИП 311420520900052) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, улица Ноградская, 5, 312, ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) о признании недействительным решения от 18.07.2022 N 042/01/11-1797/2021.

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Найс", общества с ограниченной ответственностью "Нейрон", общества с ограниченной ответственностью "Талионмед", общества с ограниченной ответственностью "Евростиль XXI" - Розенблат Е.Е. по доверенности от 09.08.2022;

в онлайн-режиме посредством использования системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания) - представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области - Юканкин Д.С. по доверенности от 30.12.2022.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Евростиль XXI" (далее - ООО "Евростиль XXI"), общество с ограниченной ответственностью "Найс" (далее - ООО "Найс"), общество с ограниченной ответственностью "Нейрон" (далее - ООО "Нейрон"), общество с ограниченной ответственностью "Талионмед" (далее - ООО "Талионмед") и индивидуальный предприниматель Моисеенков Вячеслав Геннадьевич (далее - индивидуальный предприниматель, Моисеенков В.Г.) обратились в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - управления, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 18.07.2022 N 042/01/11-1797/2021.

Определением от 27.09.2022 Арбитражного суда Кемеровской области принятые к производству по указанным заявлениям дела объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер N А27-15032/2022.

постановлением от 29.03.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленное требование удовлетворено.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, антимонопольный орган просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и принять новый судебный акт.

По мнению подателя кассационной жалобы, суды пришли к ошибочному выводу об отсутствии между ООО "Евростиль XXI", ООО "Найс", ООО "Талионмед", ООО "Нейрон" и Моисеенковым В.Г. антиконкурентного соглашения; факты совместной подготовки и участия обществ и индивидуального предпринимателя в закупках подтверждаются материалами дела; вывод судов о возможности применения положений частей 7, 8 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в отношении обществ необоснован; в рамках настоящего дела антимонопольный орган не обязан доказывать влияние хозяйствующих субъектов на обращение товара на товарном рынке; аналитический отчет составлен управлением в соответствии с требованиями действующего законодательства; представленное 25.10.2022 исследование участия ООО "Евростиль XXI", ООО "Найс", ООО "Талионмед", ООО "Нейрон" и Моисеенкова В.Г. на торгах является недопустимым доказательством.

ООО "Евростиль XXI" в отзыве на кассационную жалобу просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Иные участвующие в деле лица отзывы на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представили.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 14.01.2021 в антимонопольный орган поступило обращение Главного контрольного управления Кузбасса, содержащее информацию о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ряда лиц при участии в закупках, проводимых государственным казенным учреждением здравоохранения "Агентство по закупкам в сфере здравоохранения" в 2019 и 2020 годах, по результатам проверки которого управлением возбуждено дело N 042/01/11-1797/2021 (приказ от 06.02.2021 N 198) по признакам нарушения ООО "Найс", ООО "Талионмед", ООО "Нейрон", ООО "Евростиль XXI" и индивидуальным предпринимателем пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Анализ поведения данных обществ и Моисеенкова В.Г. на торгах показал, что при проведении закупок по извещениям N N 0839500000220000252, 0139200000119006657, 0139200000119006665, 0839500000220000007, 0839500000220000008 указанные лица создавали видимость конкурентной борьбы минимально снижая начальную (максимальную) цену контракта, при этом в случае наличия предложений от иных участников закупок снижение начальной (максимальной) цены могло достигать значительных значений.

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что ООО "Найс" и ООО "Нейрон" находились под контролем Бауэр Андрея Васильевича (далее - Бауэр А.В.), а ООО "Талионмед" и ООО "Евростиль XXI" - Бауэр Татьяны Ивановны (далее - Бауэр Т.И.), являющихся супругами; при участии в торгах использовалась единая инфраструктура (подача заявок и ценовых предложений с одних IP адресов, использование одних исходных документов); в закупках N N 0139200000119006657 и 0139200000119006665 ООО "Евростиль XXI" и ООО "Нейрон" было предложено к приобретению одно и тоже оборудование (как следует из пояснений директора ООО "Евростиль XXI" - вследствие несогласованности действий указанных лиц).

Управление пришло к выводам о скоординированных действиях хозяйствующих субъектов - конкурентов при участии в пяти электронных аукционах и наличии между ними устного соглашения, направленного на заключение контрактов по наиболее выгодной цене, при наличии возможности снижения цены контракта.

При этом антимонопольный орган не усмотрел оснований для применения в рассматриваемом случае положений частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Решением антимонопольного органа от 18.07.2022 ООО "Евростиль XXI", ООО "Найс", ООО "Талионмед", ООО "Нейрон" и индивидуальный предприниматель признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах.

Не согласившись с указанным решением управления, ООО "Евростиль XXI", ООО "Найс", ООО "Талионмед", ООО "Нейрон" и индивидуальный предприниматель обратились в арбитражный суд с заявлениями.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленное требование, пришли к выводу о недоказанности управлением наличия между вышеназванными хозяйствующими субъектами соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, суд округа исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств дела.

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Как следует из разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 21 постановления от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона о защите конкуренции, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками. При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (пункт 24 Постановления N 2).

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что общества и индивидуальный предприниматель принимали участие в различных аукционах, проводимых в период с 2019 года по 2021 год на территории Кемеровской области - Кузбасса.

При этом вопреки позиции управления из имеющихся в деле доказательств не усматривается осуществление данными хозяйствующими субъектами единой стратегии, направленной на извлечение выгоды при участии в спорных торгах, совершение ими каких-либо действий, связанных с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах.

По мнению антимонопольного органа, обществами и Моисеенковым В.Г. реализовывалась стратегия отказа от конкурентной борьбы при совместном участии с целью заключения контракта по наиболее высокой цене.

Заключение такого рода соглашений должно позволять извлекать выгоду для всех участвующих в нем лиц.

Вместе с тем антимонопольным органом не указано, на извлечение какой выгоды от предполагаемого соглашения было направлено поведение индивидуального предпринимателя, принимавшего участие в двух из пяти спорных торгах и не ставшего победителем ни в одних из них, не принимавшего совместного участия с обществами в торгах, на которых, по мнению, управления участниками картеля реализовывалась иная стратегия поведения (значительное снижение начальной (максимальной) цены).

То обстоятельство, что общества, находящиеся под контролем супругов Бауэр, использовали единую инфраструктуру при участии в торгах, наличие между ними устойчивых хозяйственных связей само по себе не свидетельствует о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Действующее законодательство не запрещает взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, взаимное согласование и совместное осуществление действий, в том числе при участии в торгах, если это не влечет несоблюдение антимонопольных запретов.

Антимонопольным органом установлено, что названные хозяйствующие субъекты входят в одну группу лиц по основаниям, предусмотренным пунктами 2, 7, 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

В силу положений части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, по общему правилу, положения данной статьи не применяются в отношении соглашений между субъектами, входящими в одну группу лиц согласно статье 9 данного Закона, при условии, что одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. При этом контроль должен осуществляться в одной из форм, указанных в части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным статьей 9 названного Закона, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами (пункт 28 Постановления N 2).

Вместе с тем антимонопольный орган ограничился указанием на совместное участие обществ в закупках, при этом проверка фактического наличия конкурентных отношений между ними не проводилась. Как следует из материалов дела, в спорный период обществами принято участие более чем в 2 000 торгов, однако совместное участие в торгах выявлено управлением только в 12 случаях, а из приведенных антимонопольным органом в оспариваемом решении обстоятельств усматривается фактическое ведение названными лицами "семейного" бизнеса в рамках предпринимательской деятельности и отсутствие экономической необходимости конкурентной борьбы между ними с учетом принципов разумности и целесообразности.

Хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют свое экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов и ценовой политики, отказ от конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер ответственности, включая публично-правовые.

Судами обоснованно не принята во внимание ссылка антимонопольного органа на минимальное снижение начальной (максимальной) цены контракта при совместном участии указанных лиц, поскольку действующим законодательством не установлена обязанность участника закупки снижать цену контракта.

В материалах дела отсутствуют сведения о завышении начальной (максимальной) цены контракта на указанных торгах, о наличии предпосылок для ее существенного снижения в ходе торгов. Доказательств того, что достигнутый уровень снижения цены на торгах в результате поведения вышеназванных хозяйствующих субъектов не являлся обычным для аналогичных торгов, управлением не представлено. При этом суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что при оценке возможности снижения начальной (максимальной) цены контракта управление некорректно руководствовалось исключительно размером закупочной стоимости оборудования, которую сообщили отдельные поставщики, в то время как в подавляющем большинстве случаев такие ответы содержали информацию о стоимости оборудования без учета доставки, пуско-наладочных работ, обучения специалистов и гарантийного обслуживания, предусматривавшихся условиями спорных торгов; ряд ответов содержал информацию о цене, превышающей сложившуюся на торгах.

Указывая, что на иных торгах, в которых помимо обществ участвовали третьи лица, наблюдалось значительное снижение начальной (максимальной) цены контракта, управление не учло, что объектом указанных закупок были иные товары.

С учетом изложенного суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о несоответствии оспариваемого решения антимонопольного органа действующему законодательству, нарушении прав и законных интересов обществ и индивидуального предпринимателя в сфере предпринимательской деятельности и правомерно удовлетворили заявленное требование.

Вопреки доводам управления пункт 55 Постановления N 2 не устанавливает безусловного запрета на представление в суд доказательств, не раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства. В настоящем случае суды, посчитав причины непредставления исследования участия обществ и индивидуального предпринимателя в торгах в антимонопольный орган уважительными, сочли возможным принять данное доказательство с целью полного и всестороннего рассмотрения настоящего спора.

Доводы подателя кассационной жалобы не опровергают выводы судов первой и апелляционной инстанций об отсутствии нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при проведении спорных торгов, по существу направлены на иную оценку доказательств и установленных судами нижестоящей инстанции фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции исходя из определенных в статье 286 АПК РФ пределов его компетенции.

Суд округа не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление от 29.03.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-15032/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Ю.Ф. Дружинина

Судьи

О.Ю. Черноусова Г.А. Шабанова