Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27 ноября 2023 г. N Ф04-4402/21 по делу N А46-7251/2018

город Тюмень

27 ноября 2023 г.

Дело N А46-7251/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 ноября 2023 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Бедериной М.Ю.,

судей Клат Е.В.,

Курындиной А.Н.

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием средств видеоконференц-связи при ведении протокола помощником судьи Парис Н.И. кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройинком" на постановление от 31.07.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Халявин Е.С., Веревкин А.В., Еникеева Л.И.) по делу N А46-7251/2018, принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройинком" (ИНН 5501082081, ОГРН 1045501033258) к региональному фонду капитального ремонта многоквартирных домов (ИНН 5503239348, ОГРН 1125543062072) о взыскании 2 576 353,10 руб. основного долга, 139 123,07 руб. неустойки, и по встречному иску о взыскании 1 897 702 руб. стоимости устранения недостатков.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Швидко Галина Давидовна, Государственная жилищная инспекция Омской области (ИНН 5503242245, ОГРН 1135543018511).

Путём использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Омской области (судья Дябин Д.Б.) в заседании приняли участие представители: регионального фонда капитального ремонта многоквартирных домов - Чеплукова К.С. по доверенности от 15.12.2022; общества с ограниченной ответственностью "Стройинком" - Рева Н.Ю. по доверенности от 21.04.2023; Швидко Галины Давидовны - Литвинов С.В. по доверенности от 29.04.2022.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Стройинком" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к региональному фонду капитального ремонта многоквартирных домов (далее - фонд, ответчик) о взыскании 3 125 572,84 руб., в том числе 2 797 562,09 руб. стоимости выполненных работ по договору от 18.10.2016 N 2016/157/к (далее - договор), 271 500 руб. суммы обеспечения договора, 56 510,75 руб. неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Швидко Галина Давидовна.

Решением от 06.11.2020 Арбитражного суда Омской области в удовлетворении иска отказано.

Постановлением от 09.06.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено и принят новый судебный акт о взыскании с ответчика в пользу истца 2 576 353,10 руб. основного долга, 139 123,07 руб. неустойки. В удовлетворении исковых требований в остальной части отказано.

Постановлением от 20.09.2021 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение от 06.11.2020 Арбитражного суда Омской области и постановление от 09.06.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

При новом рассмотрении дела определением от 09.12.2022 Арбитражного суда Омской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Государственная жилищная инспекция Омской области (далее - ГЖИ Омской области).

Общество уточнило исковые требования, просило взыскать с фонда 2 576 353,10 руб. основного долга, 139 123,07 руб. неустойки.

Фонд обратился в Арбитражный суд Омской области со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о взыскании с общества 1 897 702 руб. стоимости устранения недостатков.

Решением от 09.02.2023 Арбитражного суда Омской области первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично. После произведенного судом зачета с фонда в пользу общества взыскано 678 561,10 руб. основного долга, 32 038 руб. расходов по оплате государственной пошлины; с общества в доход федерального бюджета взыскано 46 825 руб. государственной пошлины.

Постановлением от 31.07.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение от 09.02.2023 Арбитражного суда Омской области изменено, первоначальный иск удовлетворен частично, встречный иск удовлетворен в полном объеме.

После произведенного судом зачета с фонда в пользу общества взыскано 589 405,34 руб. основного долга; с общества в доход федерального бюджета взыскано 34 704 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым постановлением суда апелляционной инстанции, общество обратилось с кассационной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт о взыскании с фонда 2 576 353,10 руб. основного долга, 139 895,97 руб. неустойки. В удовлетворении встречного иска отказать.

В обоснование кассационной жалобы ее податель ссылается на необоснованность судебного акта, указав, что судом не учтено, что договор расторгнут в одностороннем порядке по инициативе заказчика; все проведенные по делу экспертизы и пояснения экспертов подтверждают качество, а, следовательно, возможность использования профнастила по назначению; апелляционная жалоба подана исключительно на решение суда об удовлетворении встречных требований, при этом решение по первоначальным требованиям не обжаловалось и вступило в законную силу; не верно посчитана неустойка судом апелляционной инстанции - не с полной суммы удовлетворенных требований, а с суммы произведенного судом зачета; не учтены рекомендации кассационной инстанции, изложенные в постановлении от 20.09.2021 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, которая, направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, предложила исследовать влияние на потребительские свойства кровли примененного профнастила толщиной 0,5 мм, влияние изменения толщины профнастила на срок эксплуатации, срок службы, другие элементы кровли, проанализировать недостатки работ и оценить их на предмет существенности с учетом указанных критериев, при необходимости с применением специальных знаний.

С позиции кассатора, само по себе выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика только соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков. Отказ от оплаты выполненных работ возможен лишь при наличии существенных, неустранимых недостатков, которые являются препятствием для использования результата работ по назначению, а взыскание стоимости устранения недостатков возможно лишь при их фактическом наличии, при этом примененный профнастил толщиной 0,5 мм не является недостатком (дефектом) при производстве работ по капитальному ремонту кровли.

В отзыве на кассационную жалобу фонд возражает против доводов кассационной жалобы; считает, что постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда обосновано, так как работы были выполнены с недостатками, заказчиком не приняты, акты выполненных работ по форме КС-2 не подписаны и недостатки подлежат устранению, неустойка может начисляться исключительно на сумму качественно выполненных и согласованных с заказчиком, но неоплаченных им работ.

Швидко Г.Д. представила отзыв на кассационную жалобу, в которой возражает против доводов кассационной жалобы, считает, что общество, по сути, приводит те же доводы, которые им приводились в суде первой и апелляционной инстанций при рассмотрении настоящего дела.

В заседании стороны поддержали свои правовые позиции.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в порядке статей 284, 286 АПК РФ исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и отзывов на нее.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между ответчиком (заказчик) и истцом (исполнитель) заключен договор, по условиям которого заказчик поручил, а исполнитель принял обязательство по выполнению работ по капитальному ремонту крыш МКД (далее - работы), в том числе МКД, расположенного по адресу: город Омск, улица 50 лет ВЛКСМ, дом 16, в объеме, установленном ведомостями объемов работ, в сроки, установленные договором, и сдачи результата выполненных работ заказчику.

Объем работ по МКД определен в ведомости объемов работ N 2, являющейся неотъемлемой частью договора (приложение N 2, пункт 1.3 договора).

Цена работ по МКД составила 5 430 000 руб., в том числе НДС 18 процентов - 828 305,09 руб., определена локальным сметным расчетом N 2 (приложение N 4, пункт 2.1 договора).

Цена договора является твердой и изменению не подлежит в течение срока действия договора за исключением случая уменьшения объема работ - подлежит уменьшению пропорционально фактически выполненным работам (пункты 2.2, 2.4 договора).

Согласно пункту 2.5 договора оплата стоимости работ производится заказчиком в два этапа: в размере 26 процентов от стоимости договора в течение 14 дней с даты подписания сторонами договора акта открытия объекта; остальная сумма выплачивается в течение 45 дней с момента подписания сторонами и лицом, осуществляющим строительный контроль и надзор (при наличии) акта приемочной комиссии, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, акта выполненных работ по форме КС-2, который должен быть согласован исполнителем с лицом, которое уполномочено действовать от имени собственников помещений и заказчиком с органами местного самоуправления.

Ответчик платежным поручением от 02.11.2016 N 2967 оплатил истцу 1 411 800 руб. в счет аванса по договору.

Истец предоставил ответчику обеспечение исполнения договора в виде перечисления денежных средств в размере обеспечения исполнения договора в части спорного МКД в размере 271 500 руб. согласно пункту 9.2 договора, что подтверждается платежным поручением от 03.10.2016 N 761.

Срок выполнения работ по договору составляет 90 календарных дней, начиная с 18.12.2016 (пункт 3.2 договора).

Согласно локальному сметному расчету на капитальный ремонт крыши МКД от 18.10.2016 заложено устройство профнастила оцинкованного окрашенного без пленки марки НС-35, толщиной 0,65 мм (пункт 55).

Письмами от 28.12.2016 N 370 и от 29.12.2016 N 373 истец указал ответчику на согласование с обществом с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Партнер-Гарант" (далее - управляющая компания), собственниками МКД, Департаментом архитектуры и градостроительства (далее - Департамент) цвета - шоколадно-коричневый и марки - НС-35-1000-0,5-RAL8017 металлического профильного настила, который предложен к применению на кровле МКД согласно расчету Р16-02-РР.

Письмом от 21.02.2017 истец сообщил ответчику об окончании работ по капитальному ремонту кровли.

Ответчик в письме от 19.04.2017 N 09/1987 указал на устранение недостатков, указанных в предписании от 12.04.2017 N 07-02-07/16 об устранении нарушений законодательства, выявленных при проведении мероприятий по контролю.

Согласно актам о приемке выполненных работ за 2017 год от 29.07.2017 N 1 и N 3 (КС-2), справкам о стоимости выполненных работ и затрат от 29.07.2017 N 1 и N 3 (КС-3) стоимость выполненных подрядчиком работ по МКД составила 4 209 362,09 руб.

Остаток суммы подлежащей выплате ответчиком за произведенные работы по договору по МКД составил 2 797 562,09 руб.

Истец уведомлением о завершении работ и готовности объекта к сдаче в эксплуатацию от 31.07.2017 N 132 обратился к ответчику с просьбой определить время для комиссионной приемки выполненных работ по договору по МКД.

Письмом от 31.07.2017 N 09/4060 ответчик сообщил о приостановлении работ по капитальному ремонту МКД в связи с выявленными нарушениями, а затем уведомлением - претензией от 15.08.2017 N 05/4373 сообщил истцу о досрочном расторжении договора в части МКД, возврате уплаченного аванса в размере 1 255 917,06 руб., зачете 155 882,94 руб. в счет погашения задолженности по возврату аванса и удержании обеспечения исполнения обязательств в размере 271 500 руб.

В свою очередь, истец, не согласившись с данным решением, направил ответчику претензионное письмо от 20.10.2017 N 156 с требованием произвести комиссионную процедуру приемки и произвести оплату стоимости выполненных работ и возвратить сумму обеспечения.

Поскольку претензионные требования ответчиком в добровольном порядке не исполнены, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальный иск частично, исходил из потребительской ценности в выполненных работах; отказывая во взыскании неустойки посчитал, что поскольку работы выполнены с недостатками, заказчиком не приняты и недостатки подлежат устранению, а значит, обязанность по оплате работ у заказчика не наступила. Суд счел обоснованными и подлежащими удовлетворению встречный иск в части взыскания 1 897 702 руб., поскольку факт некачественного выполнения работ ООО "Стройинком" не оспорен, учитывая, что размер ущерба установлен заключением эксперта.

Изменяя решение суда первой инстанции и принимая новый судебный акт о частичном удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска, суд апелляционной инстанции исходил из того, что у общества не имелось необходимости замены материала, который установлен договором на иной, в связи с чем встречные требования фонда о взыскании стоимости устранения недостатков, с учетом требования статей 2, 13, 167, 168, 182 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ), заявлены обосновано; факт некачественного выполнения работ обществом не оспорен, учитывая, что размер ущерба установлен заключением эксперта, суд встречные исковые требования в части взыскания 1 897 702 руб. счел обоснованными; относительно недостатков на сумму 209 582 руб. разногласий не имеется, исковые требования общества предъявлены за вычетом данной суммы, а значит, стоимость качественно выполненных работ составляет 678 561,10 руб. Поскольку факт нарушения фондом обязательств по уплате фактически выполненных работ подтверждается материалами дела, доказательств надлежащего исполнения обязательств ответчиком не представлено, суд пришел к выводу о наличии оснований для взыскания неустойки в размере 36 850,75 руб., при этом, оснований для снижения размера неустойки с учетом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), суд не установил.

Суд кассационной инстанции, проверив законность постановления в пределах заявленных доводов, считает выводы суда апелляционной инстанции соответствующими представленным доказательствам, установленным фактическим обстоятельствам спора, нормам материального и процессуального права.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Как установлено статьей 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункты 8, 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ, а также того, что подрядчиком выполнены работы по договору с существенными и неустранимыми недостатками, которые исключают возможность использования их результата заказчиком и не имеют для него потребительской ценности.

При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренном статьей 711 ГК РФ, так как работы считаются принятыми.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 721 ГК РФ подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

Согласно статье 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункта 3 статьи 723 ГК РФ).

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами имеется спор по поводу объема, качества и стоимости выполненных истцом работ, судом первой инстанции на основании пункта 5 статьи 720 ГК РФ и статьи 82 АПК РФ назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Центр судебной экспертизы и оценки".

Согласно заключению судебной экспертизы N 10-01/2019 установлено, что качество и объёмы выполненных истцом работ по капитальному ремонту крыши МКД не соответствуют проектно-сметной документации; произведена замена строительных материалов, а именно вместо толщины кровельного металла 0,65 мм использованы листы с толщиной 0,5 мм (кровельное покрытие крыши), вместо толщины 0,5 мм использованы листы толщиной 0,4 мм (обрамление вентшахт на кровле и боковая облицовка слуховых окон); не выполнены работы по замене люков в перекрытиях; имеются замечания по изготовлению деревянного каркаса крыши, а именно: 5 подкосов выполнены из доски сечением 150x50 (остальные 200x50), что не обеспечивает опору несущих продольных балок; наблюдается выгибание опорных балок в 4 местах (не верно выполнен стык между балками); под тремя опорными подушками отсутствует гидроизоляция из рулонного материала; не выполнена гидроизоляция опорной части мауэрлата (обмазан только сверху).

Стоимость фактически выполненных работ по капитальному ремонту кровли, с учетом сведений, указанных в договоре, составила 4 908 232,42 руб.

Поскольку стороны представили возражения на заключение судебной экспертизы N 10-01/2019, полагая, что изложенные в нем выводы не соответствуют пунктам 7, 8 статьи 86 АПК РФ, в связи с чем, заключение является не допустимым доказательством, суд первой инстанции назначил повторную судебную экспертизу, проведение которой поручил эксперту Федеральному бюджетному учреждению Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции.

Согласно экспертному заключению от 24.01.2020 N 1353/3-3 (с учетом дополнения от 24.01.2020) работы по договору фактически выполнены истцом не в полном объеме, зафиксированы недостатки (дефекты) в части качества работ и отступления от требований договора, а именно: произведена замена строительных материалов, предусмотренных договором, а именно: вместо толщины кровельного металла 0,65 мм использованы листы с толщиной 0,5 мм (кровельное покрытие крыши), вместо толщины 0,5 мм использованы листы толщиной 0,4 мм (обрамление вентшахт на кровле и боковая облицовка слуховых окон); имеются дефекты устройства конструкций крыши и отступления от требований договора, а именно: часть подкосов (5 шт.) выполнены из доски сечения 150х50мм (остальные 200x50); имеются нарушения линейности в стыковом соединении опорных балок (4 стыка); зафиксировано расстройство соединений (10 шт.) "в нахлест" элементов стропильной системы: стропил и балок (в местах выполнения соединения отсутствует плотное прилегание элементов, имеются щели); опорный узел нарожников на диагональную стропильную ногу (32 шт.) с зажимом упорным брусом выполнен не полностью (упорные бруски частично отсутствуют, стяжные болты отсутствуют);

в части опорных узлов (20 шт.) рядовых стропил на прогон (балку) отсутствуют вспомогательные элементы (бруски) препятствующие смещению в продольном направлении; не полностью выполнено противоветровое крепление стропильной системы к наружной стене (через одну стропилу установлены металлические уголки, закрепленные к стропиле, закрепление уголка к стене не выполнено); не выполнена гидроизоляция опорной части мауэрлата (обмазан только сверху, боковая поверхность частично не обмазана); имеются участки в труднодоступных местах (стыки элементов) не покрытые огнебиозащитным покрытием деревянных конструкций, то есть покрытие выполнено не полностью; неполная герметизация узлов прохода вентиляционных шахт через скаты кровли (имеются просветы и щели); часть фановых труб (2 шт.) имеют недостаточную высоту от поверхности кровли; не полностью выполнена очистка чердачного помещения от строительного мусора (зафиксировано незначительное количество обломков шифера, обрезков стальных листов, утеплите и досок).

Не выполнены работы, предусмотренные договором, а именно: замена люков в перекрытиях; устройство капельника; демонтаж старых вентиляционных шахт и устройство их нового каркаса и внутренней обшивки.

Стоимость приведения объекта в состояние, при котором работы были бы фактически выполнены в полном объеме, качественно и без отступлений составляет 209 582 руб., с заменой использованного профнастила на профнастил оцинкованный окрашенный без пленки марки НС-35, толщиной 0,65 мм (что требует дополнительных работ по демонтажу и монтажу кровли) - 2 107 284 руб.

Таким образом, при рассмотрении дела в рамках проведенных судебных экспертиз установлено, что фактически выполненные подрядчиком работы требуют доработки и корректировки.

При новом рассмотрении в ходе судебного разбирательства, в связи с удовлетворением ходатайства истца определением от 20.01.2022 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено федеральному бюджетному учреждению Омской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации.

Заключением эксперта от 30.05.2022 N 146/2-3 установлено, что замена строительного материала кровли - профнастила толщиной 0,65 мм, предусмотренной условиями договора, на профнастил толщиной 0,5 мм не влияет на долговечность использования и на использование продукции по назначению, соответственно, не является существенным строительным недостатком; влияние замены подрядчиком строительных материалов кровли профнастила толщиной 0,65 мм на профнастил толщиной 0,5 мм на срок службы кровли и ее долговечность нормативными документами не установлено; сроки эксплуатации напрямую зависят от защитного покрытия и не зависят от толщины кровельного материала; исходя из расчетов, представленных в дополнениях N 2 к заключению эксперта от 24.01.2020 N 1353/3-3, профнастил соответствует нормируемым требованиям по несущей способности (прочности) и жесткости (прогибу), то есть имеется возможность эксплуатации кровли, выполненной из профнастила толщиной 0,5 мм на объекте, расположенном по адресу: улица 50 лет ВЛКСМ, дом 16, в ОАО г. Омска; определить, какой срок службы профнастила толщиной 0,5 мм и профнастила толщиной 0,65 мм не представляется возможным по причинам: сроки службы профлистов устанавливает изготовитель продукции и данная информация не является общедоступной; так как изготовителей указанной продукции на рынке строительных материалов много, то сроки службы на товары с аналогичными характеристиками могут отличаться; сроки службы профлистов не оговариваются нормативными документами; замена кровельного покрытия на более легкое уменьшит постоянные нагрузки на ниже лежащие конструкции и основание здания, что увеличивает запас прочности здания; применение профнастила оцинкованного окрашенного без пленки марки НС-35, толщиной 0,5 мм не является ухудшающим результатом работ по капитальному ремонту (срок эксплуатации, нагрузка) на объекте, расположенном по адресу: улица 50 лет ВЛКСМ, дом 16, в ОАО г. Омска, по сравнению, если бы работы были выполнены с применением профнастила оцинкованного окрашенного без пленки марки НС-35, толщиной 0,65 мм, учитывая, что стоимость устранения недостатков установлена экспертным заключением в размере 2 107 281 руб. при выполнении работ по капитальному ремонту крыши.

Таким образом, в рамках проведенных судебных экспертиз установлено, что фактически выполненные подрядчиком работы имеют потребительскую ценность для заказчика, но требуют доработки и корректировки, после проведения которых работы могут быть использованы по назначению в установленных договором целях. В рамках последней экспертизы установлено, что замена материала на более тонкий не является существенным строительным недостатком и не влияет на срок эксплуатации.

Кроме того в суде апелляционной инстанции опрошены эксперты Белоусова Е.В., Мрыглод О.Б., Артамонов В.П., из ответов которых следует, что само по себе применение подрядчиком металла 0,5 мм, вместо согласованного в договоре 0,65 мм не влияет на срок службы в случае сохранения защитного слоя.

С принятием Федерального закона от 25.12.2012 N 271-ФЗ "О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" жилищным законодательством урегулирован порядок организации проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах.

Согласно пункту 6.1 части 1 статьи 2 ЖК РФ органы государственной власти и органы местного самоуправления в пределах своих полномочий обеспечивают условия для осуществления гражданами права на жилище, в том числе организуют обеспечение своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах за счет взносов собственников помещений в таких домах на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирных домах, бюджетных средств и иных не запрещенных законом источников финансирования.

В силу пункта 8.3 статьи 13 ЖК РФ к полномочиям органов государственной власти субъекта Российской Федерации в области жилищных отношений относится определение порядка установления необходимости проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 167 ЖК РФ органы государственной власти субъекта Российской Федерации принимают нормативные правовые акты, которые направлены на обеспечение своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории субъекта Российской Федерации, и которыми устанавливаются порядок подготовки и утверждения региональных программ капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, а также требования к этим программам.

Порядок подготовки и утверждения региональных программ капитального ремонта, требования к таким программам, порядок предоставления органами местного самоуправления сведений, необходимых для подготовки таких программ, устанавливаются законом субъекта Российской Федерации в соответствии с названным Кодексом (часть 6 статьи 168 ЖК РФ).

Постановлением Правительства Омской области от 30.12.2013 N 369-п утверждена программа капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Омской области на 2014-2043 годы.

Целью программы является обеспечение проведения капитального ремонта всех многоквартирных домов в Омской области, за исключением домов, признанных аварийными и подлежащими сносу; улучшение эксплуатационных и технических характеристик многоквартирных домов на территории Омской области, за исключением домов, признанных аварийными и подлежащими сносу; обеспечение сохранности многоквартирных домов и улучшение комфортности проживания в них граждан.

Задачи программы - эффективное планирование и организация своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах на территории Омской области, за исключением домов, признанных в установленном порядке аварийными и подлежащими сносу.

При этом в силу части 6 статьи 182 ЖК РФ региональный оператор перед собственниками помещений в многоквартирном доме, формирующими фонд капитального ремонта на счете регионального оператора, несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о формировании фонда капитального ремонта и об организации проведения капитального ремонта, а также за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по проведению капитального ремонта подрядными организациями, привлеченными региональным оператором.

Следовательно, выполнение ремонта МКД подрядными организациями, привлеченными фондом на основании положений действующего законодательства, должно преследовать цель осуществления капитального ремонта общего имущества собственников МКД с учетом как можно большего срока службы замененных строительных материалов, поскольку является логичным и разумным, что после осуществления ремонта МКД на основании акта органов местного самоуправления, данный МКД еще не скоро будет включен в следующую программу по ремонту общего имущества МКД на территории соответствующего субъекта Российской Федерации.

При таких обстоятельствах являются заслуживающими внимание доводы ответчика и третьего лица о том, что применение истцом профнастила толщиной 0,5 мм вместо 0,65 мм имеет неблагоприятные последствия для общего имущества спорного МКД, приводящие к меньшему сроку службы кровли и необходимости капитального ремонта в более ранние сроки, а, следовательно, снижение потребительской ценности выполненных истцом работ.

В случае повреждения защитного покрытия срок службы установленных истцом листов толщиной 0,5 мм ниже, чем те, которые предусмотрены договором - 0,65 мм, поскольку, исходя из пояснений экспертов, толщина металла может повлиять на срок службы.

Кроме того, в процессе эксплуатации высокая вероятность повреждения защитного слоя в местах крепления крепежными элементами и в данном случае толщина металла имеет существенное значение и непосредственно влияет на долговечность кровельного покрытия в местах повреждения защитного слоя. Также ветронагрузки, неблагоприятные погодные условия (град и т.п.), тепловое расширение, снеговые нагрузки непосредственно воздействуют на места крепления и толщина металла в данном случае имеет решающее значение (более толстый металл в случае повреждения защитного покрытия имеет больший срок службы).

Судом апелляционной инстанции установлено, что из представленных фотоматериалов усматривается наличие повреждений на спорной кровле.

При этом определяющим элементом подрядных правоотношений является не факт выполнения определенной работы, а пригодный к использованию по назначению результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком.

Заказчик, исходя из данных обстоятельств включил в предмет договора монтаж кровли листами толщиной 0,65 мм. То есть данные показатели имеют существенное значения для целей выполнения указанной государственной программы.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учел, что замена материала подрядчиком не согласована.

Так, решением от 03.12.2018 Октябрьского районного суда города Омска по делу N 2-2759/2018 признано недействительным решение общего собрания собственников помещений спорного МКД, оформленного протоколом от 09.12.2016 по вопросу N 3 об утверждении локального сметного расчета на капитальный ремонт крыши МКД в части профнастила.

Кроме того фонд неоднократно указывал обществу на несогласование замены строительных материалов при ремонте кровли спорного МКД, неправомерность замены при выполнении работ строительных материалов.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, в том числе заключение судебной экспертизы от 30.05.2022 N 146/2-3, учитывая, что у общества не имелось необходимости замены материала на иной, нежели установлен договором, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что встречные требования фонда о взыскании стоимости устранения недостатков заявлены обосновано, поскольку выполнение ремонта МКД подрядными организациями, привлеченными фондом на основании положений действующего законодательства, должно преследовать цель осуществления капитального ремонта общего имущества собственников МКД с учетом как можно большего срока службы замененных строительных материалов; констатировав, что факт некачественного выполнения работ обществом не оспорен, учитывая, что размер ущерба установлен заключением эксперта, суд встречные исковые требования в части взыскания 1 897 702 руб. посчитал обоснованными и подлежащими удовлетворению; учитывая, что относительно недостатков на сумму 209 582 руб. разногласий не имеется, исковые требования общества предъявлены за вычетом данной суммы, в связи с чем произвел зачет встречных требований, и удовлетворил требование о взыскании стоимости качественно выполненных работ в размере 678 561,10 руб.

Поскольку факт нарушения фондом обязательств по уплате фактически выполненных работ подтверждается материалами дела, доказательств надлежащего исполнения обязательств ответчиком не представлено, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для взыскания по первоначальному иску неустойки за период с 30.09.2017 по 26.03.2019 в размере 36 850,75 руб., рассчитав исходя из стоимости качественно выполненных работ.

В обжалуемом судебном акте суд апелляционной инстанции в полной мере исполнил процессуальные требования, изложенные в части 1 статьи 168, пункте 2 части 4 статьи 170 и пункте 12 части 2 статьи 271 АПК РФ, указав выводы, на основании которых суд удовлетворил заявленные требования, а также мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства.

Изложенные в кассационной жалобе доводы по существу выражают несогласие заявителя с произведенной судом оценкой установленных по делу фактических обстоятельств.

Между тем обжалуемое заявителем постановление принято на основе всестороннего и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств и установления всех обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения дела.

При этом в соответствии с нормами статей 286, 287 АПК РФ в полномочия суда кассационной инстанции не входят установление обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, а также переоценка доказательств, которым уже была дана оценка судами нижестоящих инстанций.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке, предусмотренном статьей 288 АПК РФ, судом кассационной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление от 31.07.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-7251/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьёй 291.1 АПК РФ.

Председательствующий

М.Ю. Бедерина

Судьи

Е.В. Клат А.Н. Курындина