Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 15 декабря 2014 г. N Ф09-7957/14 по делу N А34-6374/2013

Екатеринбург

15 декабря 2014 г.

Дело N А34-6374/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2014 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Лукьянова В.А.,

судей Татариновой И.А., Поротниковой Е.А.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергосервис" (далее - общество, заявитель; ИНН 4505200827, ОГРН 1114508000221) на решение Арбитражного суда Курганской области от 20.05.2014 по делу N А34-6374/2013 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2014 по указанному делу.

Лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, а также размещения информации на официальном сайте Арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Общество обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - управление, антимонопольный орган; ИНН 4501099573, ОГРН 1114508000221) о признании незаконными п. 2 и 3 решения от 25.07.2013 по делу N 77; признании незаконным предписания от 25.07.2013 по делу N 77; признании незаконными действий должностных лиц управления по вмешательству в гражданско-правовой спор хозяйствующих субъектов - общества и муниципального казенного общеобразовательного учреждения "Варгашинская общеобразовательная школа N 1" (далее - МКОУ "Варгашинская общеобразовательная школа N 1", учреждение) при рассмотрении заявления муниципального казенного общеобразовательного учреждения "Лихачевская основная общеобразовательная школа" (далее - МКОУ "Лихачевская ООШ") о нарушении антимонопольного законодательства и дела N 77, выразившихся в направлении заявителю запроса о предоставлении информации от 16.04.2013 N 04-08/1491-19 в части предоставления копии искового заявления от 25.02.2013 о взыскании задолженности по договору энергоснабжения с МКОУ "Лихачевская ООШ" и процентов по ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации и использовании сведений, содержащихся в нем, в частности по сумме иске, в выводах решения от 25.07.2013 по делу N 77 (с учетом уточнения требований, в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено МКОУ "Варгашинская общеобразовательная школа N 1".

Решением суда от 20.05.2014 (судья Шестакова Л.П.) требования заявителя удовлетворены частично, признаны недействительными решение и предписание управления от 25.07.2013 в части, предписывающей заявителю выполнить в отношении МКОУ "Лихачевская ООШ" перерасчет потребления тепловой энергии по прибору учета с января 2013 г. по 25.07.2013 - момент вынесения решения и предписания. В удовлетворении остальной части требований заявителя отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2014 (судьи Арямов А.А., Баканов В.В., Иванова Н.А.) решение суда в обжалованной части оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество просит указанные судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Общество настаивает на том, что выполнить предписание в срок, указанный антимонопольным органом, не возможно.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, считает их законными и обоснованными.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке, предусмотренном ст. 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции установил, что оснований для их отмены не имеется.

При исследовании материалов дела судами установлено, что общество зарегистрировано в качестве юридического лица 26.06.2006 за основным государственным регистрационным номером 1114508000221, в соответствии с уставом осуществляет, в том числе, деятельность по производству, передаче и распределению пара и горячей воды (тепловой энергии), и на основании договора на поставку тепловой энергии от 10.10.2012 N Э12-Ли4 и муниципального контракта на поставку тепловой энергии N Э13-Ли4 от 09.01.2013 в период с 01.10.2012 по 15.05.2013 являлся теплоснабжающей организацией в отношении МКОУ "Лихачевская ООШ" (в последующем изменило наименование на МКОУ "Варгашинская общеобразовательная школа N 1") по адресу: Курганская область, Варгашинский район, с. Лихачи, ул. Чапаева, д. 21.

Во исполнение условий договора на поставку тепловой энергии от 10.10.2012 N Э12-Ли4 общество в период с октября по декабрь 2012 г. осуществляло поставку тепловой энергии по указанному адресу.

В соответствии с выданными заявителем техническими условиями на установку узла учета тепловой энергии потребителя, расположенного по адресу: Курганская область, Варгашинский район, с. Лихачи, ул. Чапаева, д. 21, на основании заключенного МКОУ "Лихачевская ООШ" с ООО "Инженерные системы" договора от 29.05.2012 N 084 на выполнение подрядных работ, ООО "Инженерные системы" разработан проект установки коммерческого узла учета тепловой энергии по указанному адресу. Проект с обществом согласован.

В письме от 19.10.2012 МКОУ "Лихачевская ООШ" просило общество направить представителя для приемки узла учета тепловой энергии по адресу: Курганская область, Варгашинский район, с. Лихачи, ул. Чапаева, д. 21.

В повторном письме от 02.11.2012 учреждение вновь просило направить представителя общества для приемки узла учета в эксплуатацию.

На электронный адрес МКОУ "Лихачевская ООШ" 10.12.2012 поступил акт допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии для его подписания.

Представителем общества 27.12.2012 осуществлен технический осмотр узла учета тепловой энергии по указанному адресу в целях решения вопроса о принятии его в эксплуатацию. По результатам осмотра составлен акт допуска в эксплуатацию узла учета, утвержденный руководителем.

Поскольку за период с октября по декабрь 2012 г. оплата тепловой энергии осуществлялась учреждением исходя из показаний указанного прибора учета, обществом сделан перерасчет платы за данный период. Размер платы определен расчетным способом, учреждению дополнительно предъявлено к оплате 200 382 руб. 20 коп.

Отказ учреждения уплатить указную сумму, послужил основанием для обращения общества в суд с требованием о ее взыскании.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 11.07.2013 по делу N А60-6875/2013 в удовлетворении требований общества отказано ввиду недоказанности обоснованности применения расчетного способа размера платы. В частности, судом указано на то, что акт недопуска узла учета в эксплуатацию составлен в ненадлежащей форме и в нем отсутствует перечень недостатков с указанием нарушенных пунктов Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденными приказом Минэнерго от 12.09.1995 N ВК-4936 N ВК-4936 (далее - Правила N ВК-4936).

10.04.2013 МКОУ "Лихачевская ООШ" обратилось с жалобой на действия общества в антимонопольный орган.

По итогам рассмотрения возбужденного на основании этого заявления дела о нарушении антимонопольного законодательства N 77, управлением принято решение от 22.07.2013, которым положение общества признано доминирующим на рынке услуг по передаче тепловой энергии в границах присоединенной сети, расположенной в с. Лихачи Варгашинского района Курганской области с долей 100% (п.1 решения), в действиях общества установлено нарушение ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившееся в нарушении установленного нормативными актами порядка приема в эксплуатацию узла учета тепловой энергии (п. 2 решения), решено выдать заявителю предписание о прекращении нарушения ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ путем совершения следующих действий: в месячный срок со дня получения предписания принять в эксплуатацию узел учета тепловой энергии, расположенный по адресу: Курганская область, Варгашинский район, с. Лихачи, ул. Чапаева, д. 21, принадлежащий МКОУ "Лихачевская ООШ"; выполнить в отношении МКОУ "Лихачевская ООШ" перерасчет потребления тепловой энергии по прибору с 01.11.2012 по настоящий момент; о выполнении предписания сообщить до 02.09.2013 (п. 3 решения).

Обществу выдано предписание от 25.07.2013, которым предписано прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка приема в эксплуатацию узла учета тепловой энергии, путем совершения следующих действий: в месячный срок со дня получения предписания принять в эксплуатацию узел учета тепловой энергии, расположенный по адресу: Курганская область, Варгашинский район, с. Лихачи, ул. Чапаева, д. 21, принадлежащий МКОУ "Лихачевская ООШ"; выполнить в отношении МКОУ "Лихачевская ООШ" перерасчет потребления тепловой энергии по прибору с 01.11.2012 по настоящий момент (п. 1 предписания). О выполнении предписания предложено сообщить в письменной форме не позднее 02.09.2013 (п. 2 предписания).

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными решения и предписания в части установления факта нарушения обществом ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, обязания общества принять узел учета МКОУ "Лихачевская ООШ" в эксплуатацию и произвести перерасчет объема тепловой энергии за период с октября по декабрь 2012 г., суды исходили из отсутствия совокупности обстоятельств, свидетельствующих о недействительности оспоренных ненормативных правовых актов в этой части.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и п. 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу ч. 1 ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Судами установлено, что деятельность общества по передаче тепловой энергии отнесена к видам деятельности, осуществляемым в условиях естественной монополии (ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях"), в связи с чем суды сделали правильный вывод о занятии обществом доминирующего положения.

Частью 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Законом N 135-ФЗ устанавливаются организационные и правовые основы предупреждения и пресечения злоупотребления доминирующим положением на товарных рынках в Российской Федерации, а также основания и порядок применения антимонопольными органами мер принуждения к хозяйствующим субъектам, допустившим нарушение антимонопольного законодательства. Такими нарушениями, в частности, признаются действия хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, которые направлены на недопущение, ограничение или устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

Разъясняя ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" указал, что приведенный в ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ перечень не является исчерпывающим. Оценивая действия доминирующих на рынке субъектов как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона N 135-ФЗ и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В силу ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации теплоснабжение осуществляется на основании договора энергоснабжения. В соответствии с этим договором, энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию. Договор энергоснабжения заключается при наличии у абонента отвечающего установленным требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Пунктом 1 ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Статьей 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" установлено, что количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету. Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета. Осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в следующих случаях: 1) отсутствие в точках учета приборов учета; 2) неисправность приборов учета; 3) нарушение установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя. Владельцы источников тепловой энергии, тепловых сетей и не имеющие приборов учета потребители обязаны организовать коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя с использованием приборов учета в порядке и в сроки, которые определены законодательством об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности.

Правилами N ВК-4936 установлено, что под узлом учета понимается комплект приборов и устройств, обеспечивающий учет тепловой энергии, массы (или объема) теплоносителя, а также контроль и регистрацию его параметров. Допуск в эксплуатацию узла учета - процедура, определяющая готовность узла учета тепловой энергии к эксплуатации и завершающаяся подписанием акта установленного образца (раздел 1). В открытых и закрытых системах теплопотребления на узле учета тепловой энергии и теплоносителя с помощью прибора (приборов) должны определяться следующие величины: время работы приборов узла учета; полученная тепловая энергия; масса (или объем) полученного теплоносителя по подающему трубопроводу и возвращенного по обратному трубопроводу; масса (или объем) полученного теплоносителя по подающему трубопроводу и возвращенного по обратному трубопроводу за каждый час; среднечасовое и среднесуточное значение температуры теплоносителя в подающем и обратном трубопроводах узла учета (п.3.1.1). Узел учета тепловой энергии оборудуется средствами измерения (теплосчетчиками, водосчетчиками, тепловычислителями, счетчиками пара, приборами, регистрирующими параметры теплоносителя, и др.), зарегистрированными в Государственном реестре средств измерений и имеющими сертификат Главгосэнергонадзора Российской Федерации (п. 5.1.1). Выбор приборов учета для использования на узле учета потребителя осуществляет потребитель по согласованию с энергоснабжающей организацией (п.5.1.4). Допуск в эксплуатацию узлов учета потребителя осуществляется представителем энергоснабжающей организации в присутствии представителя потребителя, о чем составляется соответствующий акт. Акт составляет в 2-х экземплярах, один из которых получает представитель потребителя, а второй - представитель энергоснабжающей организации. Акт допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя должен быть утвержден руководителем энергоснабжающей организации. Для допуска узлов учета тепловой энергии в эксплуатацию представитель потребителя должен предъявить: принципиальную схему теплового пункта; проект на узел учета, согласованный с энергоснабжающей организацией; паспорта на приборы узла учета; документы о поверке приборов узла учета с действующим клеймом госповерителя; технологические схемы узла учета, согласованные с органом Госстандарта (это требование относится только к приборам, измеряющим массу или объем теплоносителя методом переменного перепада давления); акт о соответствии монтажа требованиям Правил измерения расхода газов и жидкостей стандартными сужающими устройствами РД 50-213-80 (это требование относится только к приборам, измеряющим расход теплоносителя методом переменного перепада давления); смонтированный и проверенный на работоспособность узел учета тепловой энергии и теплоносителя, включая приборы, регистрирующие параметры теплоносителя (п.7.1). При допуске узла учета в эксплуатацию должны быть проверены: соответствие заводских номеров на приборы учета с указанными в их паспортах; соответствие диапазонов измерений устанавливаемых приборов учета со значениями измеряемых параметров; качество монтажа средств измерений и линий связи, а также соответствие монтажа требованиям паспортов и проектной документации; наличие пломб (п.7.2). В случае выявления несоответствия требованиям этих Правил узел учета в эксплуатацию не допускается и в акте приводится полный перечень выявленных недостатков с указанием пунктов Правил, положения которых нарушены (п.7.3). Узел учета потребителя считается допущенным к ведению учета полученной тепловой энергии и теплоносителя после подписания Акта представителем энергоснабжающей организации и представителем потребителя. Учет тепловой энергии и теплоносителя на основе показаний приборов узла учета потребителя осуществляется с момента подписания акта о его приемке в эксплуатацию (п.7.5).

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что МКОУ "Лихачевская ООШ" дважды направляло в адрес общества, являющегося по отношении к этому учреждению энергоснабжающей организацией, письменное предложение о вызове специалиста для принятия узла учета тепловой энергии (19.10.2012 и 02.11.2012), однако в нарушение требований п.7.6 Правил N ВК-4936 представитель общества прибыл для приема узла учета лишь 27.12.2012.

Кроме того, суды указали, что в нарушение требований п.7.3 Правил N ВК-4936 в акте не приведен полный перечень выявленных недостатков с указанием пунктов Правил, положения которых нарушены; не доведены до потребителя сведения о конкретных несоответствиях узла учета нормативным требованиям и иным образом.

При таких обстоятельствах суды правомерно признали вывод управления о нарушении обществом установленного нормативными актами порядка приема в эксплуатацию узла учета тепловой энергии обоснованным.

Кроме того, судом апелляционной инстанции правомерно признаны не состоятельными и отклонены доводы заявителя о незаконности выданного антимонопольным органом предписания, а именно, о его неисполнимости

Предписанием обществу предписывалось прекратить злоупотребление доминирующим положением и совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно: в месячный срок со дня получения предписания принять в эксплуатацию узел учета тепловой энергии, расположенный по адресу: Курганская область, Варгашинский район, с. Лихачи, ул. Чапаева, д. 21, принадлежащий МКОУ "Лихачевская ООШ"; выполнить в отношении МКОУ "Лихачевская ООШ" перерасчет потребления тепловой энергии по прибору с 01.11.2012 по настоящий момент, то есть соблюдать запрет, предусмотренный ст. 10 Закона N 135-ФЗ, поэтому вывод суда о ясности и исполнимости этого предписания является необоснованным.

Довод общества о том, что оспариваемое предписание является неисполнимым из-за сроков, установленных антимонопольным органом, поскольку может быть исполнено исключительно после начала отопительного периода судами правомерно не был принят во внимание, поскольку согласно части 5 статьи 51 Закона N 135-ФЗ срок исполнения предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства может быть продлён комиссией не более чем на шесть месяцев по мотивированному ходатайству ответчика. С учётом установленных судами фактических обстоятельств, указанного срока достаточно для исполнения вынесенного антимонопольным органом предписания.

При таких обстоятельствах судами обоснованно отказано в удовлетворении заявленных обществом требований в данной части.

В остальной части судебные акты не обжалуются.

Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, направлены на переоценку доказательств и установленных судами на их основе обстоятельств дела, что выходит за пределы рассмотрения дела в кассационной инстанции (ч. 1, 3 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении спора имеющиеся в материалах дела доказательства исследованы судами по правилам, предусмотренным ст. 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, им дана правовая оценка согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу требований ч. 1, 2 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющие правовое значение для дела обстоятельства определены судом с учетом существа спора, на основании доводов и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Выводы судов в соответствии со ст. 169, 170, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мотивированы и основаны на установленных им обстоятельствах и нормах материального права, подлежащих применению к спорным правоотношениям.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 20.05.2014 по делу N А34-6374/2013 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2014 по указанному делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергосервис" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.А. Лукьянов

Судьи

И.А. Татаринова Е.А. Поротникова