Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 8 июля 2011 г. N Ф09-10551/09 по делу N А47-7068/2009

08 июля 2011 г.

N Ф09-10551/09 Дело N А47-7068/2009

ГАРАНТ:

См. дополнительную информацию к настоящему постановлению

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 08 июля 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Крюкова А.Н.,

судей Шершон Н.В., Матанцева И.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Мурсалимова Рената Рафаильевича, общества с ограниченной ответственностью "Промтехснаб" (далее - общество "Промтехснаб") на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 17.12.2010 по делу N А47-7068/2009 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2011 по тому же делу по иску общества с ограниченной ответственностью "Энергострой-2" (далее - общество "Энергострой-2") к обществу "Промтехснаб" о взыскании 107 199 896 руб. 61 коп.

В судебном заседании приняли участие представители:

индивидуального предпринимателя Мурсалимова Р.Р. - Малышев Д.А. (доверенность от 01.10.2010);

общества "Энергострой-2" в лице конкурсного управляющего Самойлова Д.А. - Епанешников А.С. (доверенность от 05.05.2011).

Общество "Энергострой-2" обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с иском к обществу "Промтехснаб" о взыскании 107 199 896 руб. 61 коп. стоимости выполненных работ по договору строительного подряда от 15.05.2007 за возведение объекта капитального строительства "Торговый комплекс по ул. Родимцева" (с учетом уточнений, предусмотренных ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Общество "Промтехснаб" предъявило к обществу "Энергострой-2" встречный иск о признании договора строительного подряда от 15.05.2007 незаключенным.

Определением арбитражного суда в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Коган М.И., индивидуальный предприниматель Мурсалимов Р.Р., общество с ограниченной ответственностью "Электромонтаж" (далее - общество "Электромонтаж"), общество с ограниченной ответственностью "Лист" (далее - общество "Лист"), закрытое акционерное общество "Лига-Строй" (далее - общество "Лига-Строй").

Решением арбитражного суда от 17.12.2010 (судья Горохов В.А.) заявленные требования удовлетворены частично: с общества "Промтехснаб" взыскано 95 719 983 руб. 39 коп. основного долга, 223 227 руб. 75 коп. в счет возмещения судебных расходов по экспертизе; в остальной части в сумме 11 479 913 руб. 22 коп. отказано; встречный иск общества "Промтехснаб" удовлетворен - договор строительного подряда от 15.05.2007 признан незаключенным.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2011 (судьи Тимохин О.Б., Фотина О.Б., Мальцева Т.В.) решение от 17.12.2010 оставлено без изменения.

Заявители кассационных жалоб не согласны с судебными актами, просят их отменить, ссылаясь на нарушение судами норм материального права.

По мнению Мурсалимова Р.Р., судами не дана оценка очевидному злоупотреблению правом со стороны общества "Энергострой-2", которое выразилось в нарушении п. 1 ст. 716, п. 5 ст. 720, п. 3 ст. 734, п. 3, 4 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заявитель считает, что поскольку судом заключение строительной экспертизы исключено из числа доказательств, то вопрос о качестве выполненных работ остался неисследованным. Также Мурсалимов Р.Р. указывает на то, что решение суда первой инстанции принято о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, так как в нем установлен факт некачественного выполнения работ одним из субподрядчиков - обществом с ограниченной ответственностью "Регион-56". Кроме того, заявитель ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, поскольку обстоятельства дела не дают оснований считать договор незаключенным ввиду отсутствия утвержденной заказчиком проектной, технической документации. Заявитель также считает, что суд необоснованно исходил из того, что стоимость выполненных обществом "Энергострой-2" работ составляет 344 394 574 руб. 96 коп., так как сторонами согласована общая стоимость работ в размере 280 000 000 руб.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. В статье 734 Гражданского кодекса Российской Федерации пункт 3 отсутствует

Общество "Промтехснаб" в кассационной жалобе ссылается на то, что сторонами согласована твердая цена договора подряда, которая составляет 280 000 000 руб. и изменению не подлежит. Кроме того, по мнению общества "Промтехснаб", суды необоснованно не приняли во внимание его доводы о завышении подрядчиком объемов и стоимости выполненных работ и использованных материалов, не учли, что некоторые работы предъявлены к оплате дважды.

Как следует из материалов дела, между обществами "Промтехснаб" (заказчик) и "Энергострой-2" (генеральный подрядчик) 15.05.2007 подписан договор строительного подряда с приложением N 1, по условиям которого подрядчик по заданию заказчика должен выполнить и сдать работы заказчику по строительству "Торгового комплекса по ул. Родимцева" в г. Оренбурге, в соответствии со строительными нормами и правилами, проектной документацией, утвержденной заказчиком, и в сроки, согласованные сторонами (п. 1.1 договора).

В период 2007-2008 гг. истец, являясь подрядчиком, с привлечением субподрядных организаций на основании не согласованной проектно-сметной документации осуществил за счет своих средств для ответчика строительство первой и второй очереди поименованного объекта.

Общество "Промтехснаб" приняло от общества "Энергострой-2" выполненные работы без замечаний, о чем 01.12.2008 подписан акт приемки законченного строительством объекта.

Объект введен в эксплуатацию соответствующими разрешениями должностных лиц Администрации г. Оренбурга от 31.07.2008 и от 06.02.2009.

Заказчик оплатил выполненные работы на сумму 236 092 248 руб. 24 коп., которую истец полагает частичной оплатой всего объема выполненных работ и затраченных строительных материалов. По мнению общества "Энергострой-2", стоимость выполненных им работ с учетом использованных строительных материалов по договору подряда от 15.05.2007 составила 344 394 574 руб. 96 коп.

Письменные претензии об оплате задолженности за выполненные работы направлялись обществом "Энергострой-2" в адрес ответчика, но оплата последним произведена не была.

Заявитель, полагая, что заказчик оплатил выполненные работы лишь частично, обратился в арбитражный суд с соответствующим иском, в ходе рассмотрения которого общество "Промтехснаб" обратилось к обществу "Энергострой-2" со встречным исковым требованием о признании договора строительного подряда от 15.05.2007 незаключенным.

По ходатайству сторон определением суда от 10.03.2010 была назначена строительная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Центр экспертизы, оценки и кадастра" по вопросам о качестве и стоимости выполненных обществом "Энергострой-2" работ, а также о стоимости работ по устранению недостатков в выполненных работах.

Экспертиза проведена, заключение приобщено к материалам дела.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требования общества "Энергострой-2", исходил из того, что заключение экспертизы по второму вопросу является необоснованным, в материалах дела имеются доказательства выполнения строительных работ на сумму 336 514 672 руб. 79 руб.

Признавая спорный договор незаключенным, суд первой инстанции руководствовался ст. 432, 740, 743, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, принял во внимание, что проектно-сметная документация сторонами не согласована, в тексте договора условия о его предмете - конкретных видах работ, подлежащих выполнению, их объеме и других предъявляемых к ним требованиях отсутствуют. При этом суд первой инстанции указал на то, что незаключенность договора строительного подряда от 15.05.2007 не освобождает заказчика от оплаты выполненных подрядчиком работ.

Суд апелляционной инстанции в мотивировочной части постановления указал на ошибочность вывода суда первой инстанции о незаключенности договора подряда от 15.05.2007 и, принимая судебный акт, исходил из того, что данный договор является заключенным. При этом суд апелляционной инстанции руководствовался положениями указанного договора подряда и нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда, в том числе п. 4 ст. 753 названного кодекса, принимая в качестве доказательств выполнения работ односторонние акты формы КС-2, КС-3, предоставленные подрядчиком.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций нельзя признать достаточно обоснованными.

В соответствии со ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу ст. 740 Кодекса существенными условиями договора строительного подряда являются предмет договора, срок выполнения работ и цена выполненных работ.

Согласно п. 1 ст. 743 Кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Судом первой инстанции на основании изложенных норм сделан вывод о незаключенности спорного договора строительного подряда от 15.05.2007 ввиду того, что в нем отсутствует условие о его предмете - о конкретных видах работ, подлежащих выполнению, их объеме и других предъявляемых к ним, требованиях, а также между сторонами не была согласована проектно-сметная документация на строительный объект.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено, что объект строительства, указанный в договоре подряда от 15.05.2007 принят заказчиком и введен в эксплуатацию. Указанные обстоятельства, с учетом п. 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", согласно которому отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным, могут свидетельствовать о согласованности сторонами предмета договора.

Вместе с тем, судом первой инстанции не дана оценка согласованности сторонами другого существенного условия договора строительного подряда, а именно условия о цене выполняемых работ.

В свою очередь суд апелляционной инстанции, делая вывод в мотивировочной части постановления о заключенности спорного договора подряда, вышел за пределы заявленных требований, поскольку решение суда в указанной части в суд апелляционной инстанции не обжаловалось.

Таким образом, требование заявителя кассационной жалобы об отмене судебных актов в части удовлетворения встречного иска следует признать обоснованным, судебные акты в указанной части подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Доводы заявителей кассационных жалоб о необоснованности удовлетворения первоначального иска также следует признать правомерными.

Как видно из материалов дела, судом первой инстанции была назначена строительная экспертиза. Экспертам предложено дать заключение по следующим вопросам, требующим специальных познаний в области строительства и ценообразования в строительстве:

1. Соответствует ли качество работ, выполненных обществом "Энергострой-2" при строительстве зданий торгово-административного комплекса 1 и 2 очереди литер Б и литер Б1 по адресу: Оренбургская область, г. Оренбург, мкр. 70 Лет ВЛКСМ, N 16/1, требованиям СНиП и ГОСТам?

2. Какова действительная стоимость на момент строительства использованных материалов и каждого вида выполненных работ в 2007-2009 годах по строительству зданий торгово-административного комплекса 1 и 2 очереди литер Б и литер Б1 по адресу: Оренбургская область, г. Оренбург, мкр. 70 Лет ВЛКСМ, N 16/1?

3. Какова действительная стоимость выполненных работ по устранению недостатков, вследствие некачественного выполнения работ Генподрядчиком?

Согласно заключению эксперта качество выполненных обществом "Энергострой-2" работ на спорном объекте не соответствует требованиям СНиП и ГОСТ; действительная стоимость использованных материалов и каждого вида работ на момент их выполнения обществом "Энергострой-2" по зданию литер Б составляет 43 308 113 руб. 66 коп., по зданию литер Б1 - 191 255 306 руб. 55 коп.; стоимость работ по устранению недостатков составляет 8 358 747 руб.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний.

В силу ч. 2 ст. 78 указанного кодекса в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Следовательно, если суд при назначении экспертизы ошибочно поручил ее проведение ненадлежащей экспертной организации (в данном деле это обстоятельство отсутствует), то поставленные перед экспертом вопросы остались невыясненными и необходимость в экспертизе не отпала. В такой ситуации суд обязан назначить повторную экспертизу для разрешения тех же вопросов (ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а не принимать судебный акт по существу спора по неисследованным обстоятельствам.

Таким образом, принимая во внимание то, что указанное толкование правовых норм, содержащееся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.03.2010 N 14824/2009, является общеобязательным и подлежит применению судами при рассмотрении аналогичных дел, суду первой инстанции надлежало назначить повторную экспертизу для установления неисследованных обстоятельств дела по вопросам объема и стоимости выполненных строительных работ.

Кроме того, принимая в качестве доказательства выполнения работ односторонние акты приемки формы КС-2 на сумму более 24 000 000 руб. суды первой и апелляционной инстанций исходили из доказанности факта их предъявления подрядчиком обществу "Промтехснаб". При этом суд первой инстанции сослался на письмо общества "Энергострой-2" от 24.04.2004 N 251 и претензию указанного общества от 11.06.2009 N 361 (т.1 л.д. 34, 37-39). Однако доказательства направление с указанным письмом каких-либо приложений, в том числе актов приемки выполненных работ в деле отсутствуют, также в деле нет доказательств направления претензии от 11.06.2009 N 361 с приложениями обществу "Промтехснаб".

Ссылку судов на судебные акты Арбитражного суда Оренбургской области по делам N А47-3558/2009, А47-2535/2009, А47-5861/2009, в соответствии с которыми с общества "Энергострой-2" в пользу субподрядных организаций взыскана сумма задолженности за принятые им, но не оплаченные работы, также нельзя признать достаточно обоснованной, поскольку суды не установили, включены ли указанные в данных судебных актах работы в акты приемки, подписанные между обществом "Энергострой-2" и обществом "Промтехснаб".

Судам следовало также учесть, что согласно п. 12 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Учитывая наличие возражений со стороны общества "Промтехснаб" относительно объемов и стоимости выполненных работ, при отсутствии согласованной сторонами проектно-сметной документации, суду следовало принять меры для установления фактического объема и стоимости выполненных обществом "Энергострой-2" работ, что невозможно без привлечения специалистов, обладающих специальными познаниями в области строительства и ценообразования в области строительства.

Следует также отметить, что в обжалуемых судебных актах суды, согласившись с заключением строительной экспертизы, сделали вывод о некачественном выполнении части работ на спорном объекте.

Учитывая, что работы на объекте выполнялись не только обществом "Энергострой-2" как генеральным подрядчиком, но и привлеченными им субподрядными организациями, судам следовало выяснить, кем именно выполнялись указанные работы и при необходимости решить вопрос о привлечении данного лица (лиц) к участию в деле.

При таких обстоятельствах, решение от 17.12.2010 и постановление от 29.03.2011 подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует установить, является ли договор подряда от 15.05.2007 заключенным, решить вопросы о назначении повторной экспертизы для установления невыясненных обстоятельств, требующих специальных познаний - объема и стоимости фактически выполненных обществом "Энергострой-2" работ, при необходимости привлечь к участию в деле лиц о правах и обязанностях которых принимается судебный акт.

Руководствуясь ст. 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 17.12.2010 по делу N А47-7068/2009 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2011 по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Оренбургской области.

Председательствующий

А.Н. Крюков

Судьи

Н.В. Шершон И.В. Матанцев