Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12 июля 2011 г. N Ф09-3512/11 по делу N А60-38452/2010

12 июля 2011 г.

N Ф09-3512/2011 Дело N А60-38452/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Поротниковой Е.А.,

судей Ященок Т.П., Лукьянова В.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы закрытого акционерного общества "ФармФирма" Сотекс" (ИНН: 7715240941, ОГРН: 1027700104960); (далее - общество "ФармФирма" Сотекс", заявитель) и Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН: 6658065103, ОГРН: 1036602648928); (далее - управление, антимонопольный орган, заявитель) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 19.01.2011 по делу N А60-38452/2010 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2011 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: закрытое акционерное общество "Фирма Евросервис" (ИНН: 7731241639, ОГРН: 1069639011463); (далее - общество "Фирма Евросервис), общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Радуга" (ИНН: 6673165529, ОГРН: 1076673016155); (далее - общество "Торговый дом "Радуга"), общество с ограниченной ответственностью "Компания "Лига7" (ИНН: 6639015160, ОГРН: 1069639011463); (далее - общество "Компания "Лига 7"), закрытое акционерное общество "Центр внедрения "Протек" (ИНН: 7724053916, ОГРН: 1027700266670); (далее - общество "Центр внедрения "Протек"), Государственное унитарное предприятие Свердловской области "Фармация" (ИНН: 6662012320, ОГРН: 1026605387930); (далее - предприятие "Фармация"), общество "ФармФирма "Сотекс".

В судебном заседании приняли участие представители:

Министерства здравоохранения Свердловской области (ИНН: 6660010415, ОГРН: 1036602648928); (далее - Министерство здравоохранении) - Белошевич С.О. (доверенность от 11.01.2011 N 12-1);

управления - Быкова Е.В. (доверенность от 11.11.2011);

общества "ФармФирма "Сотекс" - Василишина Д.В. (доверенность от 30.12.2010 N 1326);

предприятие "Фармация" Бородулин Н.В. (доверенность от 08.06.2011).

Определением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23.05.2011 судьей Лимоновым И.В., принята к производству кассационная жалоба общества "ФармФирма "Сотекс" на решение Арбитражного суда Свердловской области от 19.01.2011 по делу N А60-38452/2010-С9 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2011 по тому же делу, дело назначено к судебному разбирательству на 16.06.2011 на 10 ч. 00 мин.

В судебном заседании от представителей управления поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства для представления самостоятельной кассационной жалобы. Названное ходатайство удовлетворено. Определением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 16.06.2011 дело отложено на 06.07.2011 на 10.45.

Кассационная жалоба управления на решение Арбитражного суда Свердловской области от 19.01.2011 по делу N А60-38452/2010-С9 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2011 по тому же делу поступила в суд кассационной инстанции 22 июня и назначена к рассмотрению определением от 23.06.2011 на 06.07.2011 на 10.45.

Согласно ч. 2, 3 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда. Замена судьи, арбитражного заседателя или одного из судей, арбитражных заседателей возможна в случае заявленного и удовлетворенного в порядке, установленном настоящим Кодексом, самоотвода или отвода судьи, арбитражного заседателя; длительного отсутствия судьи, арбитражного заседателя ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе, нахождения в служебной командировке.

С учетом того, что судья Лимонов И.В. 06.07.2011 отсутствовал ввиду нахождения в очередном отпуске, для рассмотрения указанного дела определением суда от 06.07.2011 произведена замена судьи, председательствующего по делу на судью Поротникову Е.А.

Министерство здравоохранения обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконными решений и предписаний антимонопольного органа от 28.07.2010 по делу N 12-А, 46-В.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.01.2011 (судья Подгорнова Г.Н.) заявленные требования удовлетворены. Оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа признаны недействительными.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2011 (судьи Ясикова Е.Ю., Осипова С.П., Щеклеина Л.Ю.) решение оставлено без изменения.

В кассационной жалобе управление просит названные судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. При этом заявитель ссылается на то, что судами ни установлено какие именно права и законные интересы Министерства здравоохранения были нарушены оспариваемыми ненормативными актами управления. Кроме того, заявитель указывает на необоснованность вывода судов о важности воздействия на человеческий организм вспомогательных веществ в лекарственном средстве со ссылкой на ст. 19 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" (далее - закон N 86-ФЗ).

Общество "ФармФирма "Сотекс" в кассационной жалобе также просит обжалуемые судебные акты отменить, принять новый судебный акт. Заявитель в кассационной жалобе ссылается на то, что судами не учтено включение в конкурсную документацию аукциона дискриминирующей формулировки лота N 20, а именно "Эпоэтин альфа, раствор для инъекций не содержащий альбумин", что в части указания на содержание альбумина является нарушением ч. 2 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Как следует из материалов дела, Министерством здравоохранения как государственным заказчиком был размещен заказ на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств для отпуска гражданам, имеющим право на получение набора социальных услуг путем проведения открытого аукциона N 046/10-ОА. К приобретению был заявлен лекарственный препарат "Эпоэтин альфа" (раствор для инъекций, не содержащий альбумин 2 тыс. МЕ 0,5 мл N 6; 10 тыс. МЕ 1 мл. N 6).

Управлением на основании заявления общества "ФармФирма "Сотекс" проведена проверка действий Министерства здравоохранения при проведении названного аукциона.

По результатам проверки антимонопольный орган установил в действиях Министерства здравоохранения нарушения ч. 2 ст. 17 Закона N 135-ФЗ, ч. 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ, о чем 28.07.2010 вынесены решения N 12-А и N 46-В соответственно. Предписаниями от 28.07.2010 N 12-А и N 46-В Министерству здравоохранения предписано устранить нарушения путем отмены протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе от 22.07.2010 N 1-046, протокола аукциона от 22.07.2010 N 2-046, внесения изменений в документацию об аукционе, исключив такую характеристику лекарственного средства "Эпоэтин альфа" как "не содержащий альбумин".

Полагая, что названные решения и предписания управления являются незаконными и нарушают его права, Министерство здравоохранения обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды, придя к выводу о несоответствии оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа положениям Закона N 135-ФЗ, Закона N 94-ФЗ и нарушении прав и законных интересов Министерства здравоохранения, удовлетворили заявленные требования.

Выводы судов являются правильными, соответствуют действующему законодательству.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Законом о защите конкуренции (далее Закон N 135-ФЗ).

Наряду с установленными ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах (ч. 2 ст. 17 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с нормами действующего законодательства регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также порядок размещения заказов осуществляются на основании Закона N 94-ФЗ.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона.

На основании ч. 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Судами правильно установлено и материалами дела подтверждено, что заявление к приобретению в соответствии с аукционной документацией препарата "эпотин альфа", не содержащего альбумин, не содержит указания на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а сформулированные в аукционной документации требования к товару не влекут ограничение участников размещения заказа.

В соответствии с ч. 1 ст. 57 Закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 названного закона, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Обжалование названных действий (бездействия) в порядке, предусмотренном вышеназванной главой, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся, при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона - со дня подписания соответствующего протокола и не позднее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, проведенного в соответствии с ч. 3 ст. 40 Закона N 94-ФЗ, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку. По истечении указанного срока обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии осуществляется только в судебном порядке (ч. 2 ст. 57 Закона N 94-ФЗ).

В силу ч. 1 ст. 17 Закона N 94-ФЗ контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

Как указано в ч. 5 ст. 17 Закона N 94-ФЗ, внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с ч. 9 ст. 17 данного Закона. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном гл. 8 названного Закона ("Обеспечение защиты прав и законных интересов участников размещения заказов").

По смыслу приведенных нормативных положений государственный контроль осуществляется в целях восстановления публичного порядка и нарушенных гражданских прав. Вместе с тем ничем не ограниченный контроль может мешать реализации общественных отношений, охраняемых законом. Поэтому ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) призван исключить необоснованные жалобы, способные внести неоправданную дезорганизацию в сложившиеся правоотношения. В связи с этим статус подателя жалобы, его соответствие определенным требованиям закона и четкий юридический интерес добросовестного участника хозяйственного оборота имеют принципиальное значение при решении вопросов о наличии правовых и фактических оснований для соответствующего обжалования и о законности его последствий.

В силу ч. 1 ст. 8 Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом и иными федеральными законами.

Из материалов дела (протокол аукциона) следует, что общество "ФармФирма "Сотекс" заявление для участия в аукционе не подавало и в самом аукционе участия не принимало. В протоколе рассмотрения заявок на участие в аукционе от 22.07.2010 N 1-046, протоколе аукциона от 23.07.2010 N 2-046 (л. д. 117, 119 том 1) общество "ФармФирма "Сотекс" не значится.

В заседании суда кассационной инстанции представитель общества "ФармФирма "Сотекс" пояснил, что названное общество приняло участие в аукционе через дистрибьютора. Вместе с тем в требованиях, установленных ст. 8, 17, 57 Закона N 54-ФЗ определено, что участником торгов является лицо, принимавшее непосредственное участие в торгах (аукционе).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Номер названного Закона следует читать как "N 94-ФЗ"

При таких обстоятельствах возбуждение антимонопольным органом дел N 12-А, 46-В противоречит вышеназванным нормам права и является самостоятельным основанием для признания недействительными оспариваемых решений и предписаний вынесенных управлением по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Кроме того, суд кассационной инстанции согласен с выводами судов о том, что определение предмета аукциона как "Эпоэтин альфа" (раствор для инъекций, не содержащий альбумин 2 тыс. МЕ 0,5 мл N 6; 10 тыс. МЕ 1 мл. N 6) не противоречит ч. 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ поскольку не содержит указания на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя.

Действующее законодательство предоставляет государственному заказчику право на организацию торгов по закупке именно того товара, которое он счел необходимым.

При таких обстоятельствах оснований для отмены принятых по делу судебных актов не имеется.

Вместе с тем суд кассационной инстанции полагает необходимым исключить из мотивировочных частей судебных актов суждения относительно преимуществ препарата "Эпоэтин альфа" содержащего/несодержащего альбумин относительно друг друга.

Оценка воздействия лекарственных средств на человеческий организм не входит в предмет доказывания по вопросу о том включает ли наименование предмета аукциона - "Эпоэтин альфа" (раствор для инъекций, не содержащий альбумин 2 тыс. МЕ 0,5 мл N 6; 10 тыс. МЕ 1 мл. N 6), запрещенные ч. 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ характеристики товара.

Степень воздействия названного препарата при использовании в медицинских целях не может быть положена в основу экономического спора в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ст. 1, 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем названные суждения судов не привели к принятию не правильного решения по делу.

Выводы судов о недействительности оспариваемых ненормативных правовых актов управления являются правильными.

Доводы заявителей, изложенные в кассационных жалобах, отклоняются как направленные на переоценку фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств.

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учётом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Свердловской области от 19.01.2011 по делу N А60-38452/2010 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2011 по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы закрытого акционерного общества "ФармФирма "Сотекс" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.А. Поротникова

Судьи

Т.П. Ященок В.А. Лукьянов