Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2011 г. N 17АП-2195/11

г. Пермь

08 апреля 2011 г.

Дело N А60-38452/10

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 апреля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Осиповой С.П., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.

при участии:

от заявителя - Министерства здравоохранения Свердловской области (ОГРН 1036603497028, ИНН 6660010415): Белошевич С.В., удостоверение, доверенность от 11.01.2011;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): Волощина Е.Ю., удостоверение, доверенность от 03.11.2010;

от третьих лиц - ГУП Свердловской области "Фармация" (ОГРН 1026605387930, ИНН 6662012320): Рябоконь В.Н., удостоверение, доверенность от 01.04.2011;

ЗАО "ФармФирма "Сотекс" (ОГРН 1027700104960, ИНН 7715240941): Егоров А.В., паспорт, доверенность от 30.12.2010; Василишина Д.В., паспорт, доверенность от 30.12.2010;

ЗАО "Фирма Евросервис" (ОГРН 1027739304130, ИНН 7731241639), ЗАО "Фирма ЦВ "Протек" (ОГРН 1027700266670, ИНН 7724053916), ООО "Торговый дом "Радуга" (ОГРН 1076673016155, ИНН 6673165529), ООО "Компания "Лига 7" (ОГРН 1069639011463, ИНН 6639015160): не явились;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 19 января 2011 года

по делу N А60-38452/2010,

принятое судьей Подгорновой Г.Н.

по заявлению Министерства здравоохранения Свердловской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица: ГУП Свердловской области "Фармация", ЗАО "ФармФирма "Сотекс", ЗАО "Фирма Евросервис", ЗАО "Фирма ЦВ "Протек", ООО "Торговый дом "Радуга", ООО "Компания "Лига 7".

о признании незаконными решения и предписаний,

установил:

Министерство здравоохранения Свердловской области (далее заявитель, министерство) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением признании незаконными решений и предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 28.07.2010 по делу N 12-А и по делу N 46-В.

Определением арбитражного суда от 30.11.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГУП Свердловской области "Фармация", ЗАО "ФармФирма "Сотекс", ЗАО "Фирма Евросервис", ЗАО "Фирма ЦВ "Протек", ООО "Торговый дом "Радуга", ООО "Компания "Лига 7".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.01.2011 (резолютивная часть решения объявлена 12.01.2011) заявленные требования удовлетворены, оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа признаны недействительными.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы управление указывает на дискриминационную формулировку лота N 20, дающую возможность участия в аукционе поставщиков только одного препарата "Эпрекс", чем нарушаются права других производителей и поставщиков; считает, что суд не применил ч. 3.1 ст. 34 и ч. 2 ст. 17 Закона о размещении заказов, подлежащие применению; полагает, что министерством утверждена документация под конкретный товар определенного производителя, поскольку в форме необоснованного технического требования к товару - "без альбумина" было установлено требование к определенному производителю (компания "Янссен Силаг"), что привело к ограничению участников размещения заказа; не согласны с выводом суда, что формулировка "не содержащий альбумин" обоснованна в аукционной документации, поскольку документально данный факт не подтвержден; отмечает, что препараты "Эральфон" и "Эпрекс" одинаковы по показаниям, противопоказаниям и лекарственной форме; отмечает, что в материалы дела представлен приказ ФАС РФ N 641 от 25.09.2009, устанавливающий полную взаимозаменяемость указанных препаратов; также не согласны с выводом суда о том, что препараты, содержащие в составе различные вспомогательные вещества, не могут считаться эквивалентными; выводы суда о применении полисорбата-80 в качестве стабилизатора в связи с его безопасностью и о его отличиях от альбумина считает не доказанными и не подтвержденными материалами дела; кроме того, отмечает, что суд сослался на нормы Федерального закона от 22.06.1998 N86-ФЗ "О лекарственных средствах", в то время как с 01.01.2011 действует Федеральный закона N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", который не содержит аналогичных норм. В судебном заседании представитель заинтересованного лица на доводах жалобы настаивал.

Заявитель с жалобой не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. В судебном заседании представитель заявителя доводы отзыва поддержал, указав на доказанность возникновения побочных эффектов при использовании лекарственных средств, содержащих альбумин. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

ГУП СО "Фармация" поддержало позицию министерства по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, представленном в судебное заседание. Просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители ЗАО "ФармФирма "Сотекс" в судебном заседании поддержали позицию антимонопольного органа, по мотивам, указанным в письменном отзыве. Решение суда просят отменить.

ЗАО "Фирма Евросервис", ЗАО "Фирма ЦВ "Протек", ООО "Торговый дом "Радуга", ООО "Компания "Лига 7", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили, в судебном заседании участие не принимали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, министерством здравоохранения Свердловской области как государственным заказчиком был размещен заказ на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств для отпуска гражданам, имеющим право на получение набора социальных услуг путем проведения открытого аукциона N 046/10-ОА.

К приобретению был заявлен лекарственный препарат "Эпоэтин альфа" (раствор для инъекций, не содержащий альбумин 2 тыс. МЕ 0,5 мл N 6; 10 тыс. МЕ 1 мл. N 6).

На основании заявления ЗАО "ФармФирма "Сотекс" Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области проведена проверка действий Министерства здравоохранения Свердловской области при проведении указанного аукциона.

По результатам проверки антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях заявителя нарушений ч. 2 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказав на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", о чем 28.07.2010 вынесены решения N 12-А и N 46-В соответственно.

Предписаниями N 12-А и N 46-В от 28.07.2010 министерству предписано устранить нарушения путем отмены протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе от 22.07.2010 N 1-046, протокола аукциона от 22.07.2010 N 2-046, внесения изменений в документацию об аукционе, исключив такую характеристику лекарственного средства "Эпотин альфа" как "не содержащий альбумин".

Полагая, что указанные решения и предписания являются незаконными и нарушают его права, министерство обратилось в суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев спор, суд первой инстанции пришел к выводу о несоответствии оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа положениям Закона о защите конкуренции, Закона о размещении заказов и нарушении прав и законных интересов заявителя.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

Из смысла ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что решение и действие может быть признано незаконным при наличии одновременно двух условий: если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Законом о защите конкуренции (далее Закон N 135-ФЗ).

Наряду с установленными ч. 1 ст. 17 названного закона запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах (ч. 2 ст. 17 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с нормами действующего законодательства регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также порядок размещения заказов осуществляются на основании Закона о размещении заказов (далее Закон N 94-ФЗ).

В п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона.

В силу ч. 3.1 ст. 34 данного Закона документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Из оспариваемых решений антимонопольного органа следует, что заявителю вменяется нарушение ч. 2 ст. 17 Закона N 135-ФЗ и ч. 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ при проведении открытого аукциона на поставку лекарственных средств для отпуска гражданам, имеющим право на получение набора социальных услуг в части установления в документации такой характеристики лекарственного препарата "эпоэтин альфа" как раствор для инъекций, не содержащий альбумин.

В обоснование своей позиции антимонопольным органом в материалы настоящего дела представлены, в том числе Приказ ФАС РФ N 641 от 25.09.2009 (т. 1 л.д. 51), письмо Управления Росздравнадзора по Оренбургской области NФ-7/134-09 от 30.11.2009 (т. 2 л.л. 122), отчет МОООФИ, в частности п. 9 (т. 2 л.д. 109), совместное письмо Минэкономразвития Российской Федерации N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития Российской Федерации N 8035-ВС, Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации N ИА/20555 от 31.10.2007 (т. 2 л.д. 31).

Министерство, оспаривая выводы антимонопольного органа о взаимозаменяемости препаратов, ссылается на письмо N 01-24/1826 от 22.07.2010 (т. 1 л.д. 125-126), в котором указано на риски для пациентов, страдающих определенными тяжелыми заболеваниями, а также на извещения о неблагоприятной побочной реакции (НПР) лекарственного средства в отношении лекарственного средства "эральфон" (международное непатентованное наименованное (МНН) - "эпоэтин альфа").

Суд первой инстанции, оценив все представленные доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, со ссылкой на положения статьи 19 Закона о лекарственных средствах указал, что государственной регистрации подлежат не только действующие вещества и дозировки, но и состав вспомогательных веществ. Изменение состава вспомогательных веществ зарегистрированного лекарственного средства влечет за собой необходимость его государственной регистрации как лекарственного средства с другим названием.

Данное обстоятельство правильно расценено судом как свидетельствующее о важности вспомогательных веществ в лекарственном средстве.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что лекарственный препарат "эпоэтин альфа" без содержания альбумина применяется при оказании специализированной медицинской помощи лицам, страдающим острой почечной недостаточностью и терминальной стадией хронической почечной недостаточности, которым показан метод внепочечного очищения крови (гемодиализ).

При сравнении показателей нормативной документации на препараты "эпрекс" и "эральфон" судом установлено, что вспомогательным компонентом в препарате "эпрекс" является полисорбат-80, в препарате "эральфон" роль стабилизатора играет альбумин (белок с высокой молекулярной массой).

Судом первой инстанции обоснованно приняты во внимание представленные министерством доказательства, подтверждающие необходимость проведения отдельного аукциона на поставку лекарственного препарата, не содержащего альбумин: письменное обращение главного внештатного специалиста по оперативной нефрологии Минздрава Свердловской области Злоказова В. Б., описание препарата "альбумин человеческий" (том 2 л.д. 4-9), извещения о НПР лекарственного средства (том 22-26), объяснения министра здравоохранения Свердловской области Белявского А. Р (том 1 л.д. 125-126).

Апелляционный суд считает, что указанные документы содержат достаточное обоснование закупки лекарственного средства, не имеющего в своем составе альбумин.

Поскольку министерством документально подтверждены неблагоприятные побочные реакции конкретных пациентов на лекарственное средство, содержащее альбумин, апелляционный суд считает, что у министерства, выступающего заказчиком, имелась объективная необходимость в аукционе на приобретение "эпоэтина альфа", не содержащего альбумин.

С учетом установленных судом первой инстанции обстоятельств апелляционный суд приходит к выводу, что при решении вопроса об определении предмета государственного контракта министерство здравоохранения руководствовалось законодательством, определяющим требования к формированию заявки, клиническими аспектами применения лекарственных средств и исходил из интересов больных, гарантируя право на получение безопасного лечения.

Суд первой инстанции правильно указал, что заявление к приобретению в соответствии с аукционной документацией препарата "эпоэтин альфа", не содержащего альбумин, не содержит указания на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а сформулированные в аукционной документации требования к товару не влекут ограничение участников размещения заказа.

Данные выводы соответствуют содержанию аукционной документации и подтверждают вывод суда об отсутствии в действиях министерства вменяемых нарушений ч. 2 ст. 17 Закона N 135-ФЗ и ч. 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ.

Поскольку оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству, нарушают права и законные интересы заявителя, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования в порядке ст. 201 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя, изложенные суду первой инстанции, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте.

Решение суда первой инстанции основано на оценке всех представленных доказательств в совокупности, обстоятельства дела исследованы полно и всесторонне, спор разрешен в соответствии с действующим законодательством, оснований для отмены обжалуемого судебного акта (ст. 270 АПК РФ) и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 января 2011 года по делу N А60-38452/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

С.П. Осипова Л.Ю. Щеклеина