Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 10 августа 2011 г. N Ф09-4989/11 по делу N А60-42131/2010

10 августа 2011 г.

N Ф09-4989/11 Дело N А60-42131/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 августа 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Анненковой Г.В.,

судей Дубровского В.И., Токмаковой А.Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103) (далее - управление, антимонопольный орган) и закрытого акционерного общества "Уралсевергаз - независимая газовая компания" (ОГРН 1026600666432, ИНН 6604008860) (далее - общество "Уралсевергаз") на решение Арбитражного суда Свердловской области от 07.02.2011 по делу N А60-42131/2010 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2011 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "Уралсевергаз" - Устюшенко А.С. (доверенность от 27.06.2011 N 6);

управления - Крашенинников С.С. (доверенность от 22.09.2010 б/н).

Представители общества с ограниченной ответственностью "Тепло" (далее - общество "Тепло"), Режевской городской прокуратуры, закрытого акционерного общества "ГАЗЭКС", общества с ограниченной ответственностью "Гавань", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказными письмами с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Общество "Уралсевергаз" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения управления от 19.10.2010 N 69 (далее - решение управления) о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда от 07.02.2011 (судья Хомякова С.А.) заявленные требования удовлетворены, решение управления признано недействительным.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2011 (судьи Риб Л.Х., Грибиниченко О.Г., Щеклеина Л.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит указанные судебные акты отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неприменение судами положений п. 3 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, неправильное толкование п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции), несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам. По мнению заявителя жалобы, договор газоснабжения относится к публичным договорам, поэтому к рассматриваемым отношениям применима правовая позиция, изложенная в определении Конституционного суда Российской Федерации от 06.06.2002 N 115-О. Обязанность по заключению публичного договора означает и недопустимость одностороннего отказа от его исполнения, в связи с чем правильной является квалификация противоправных действий общества "Уралсевергаз" по прекращению подачи газа по п. 5 ч. 1 ст. 10 Закон о защите конкуренции.

Управлением в кассационной жалобе заявлено ходатайство о направлении судом кассационной инстанции запроса в Конституционный суд Российской Федерации на предмет проверки п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции ч. 1 ст. 8, ч. 2 ст. 34 Конституции Российской Федерации, в той части, в которой ей допускается экономически или технологически необоснованный отказ занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта от исполнения возникших из публичного договора обязательств.

В кассационной жалобе общество "Уралсевергаз" просит отменить постановление апелляционного суда и изменить решение суда первой инстанции, исключив из мотивировочной части вывод, изложенный в абз. 6 л. 8, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам. По мнению заявителя жалобы, вопреки выводу судов о нарушении им Порядка прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям - потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно - энергетических ресурсов (далее - Порядок прекращения или ограничения подачи газа), утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 N 1, общество "Тепло" имело задолженность за поставленный газ, знало о ее наличии, размер задолженности могло рассчитать самостоятельно.

Отзывы на кассационные жалобы сторонами не представлены.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в их кассационных жалобах, просят отказать в удовлетворении кассационной жалобы другой стороны.

Как следует из материалов дела, по признакам нарушения обществом "Уралсевергаз" антимонопольного законодательства управлением возбуждено дело N 69.

В ходе рассмотрения данного дела антимонопольным органом установлено, что между обществом "Тепло" и обществом с ограниченной ответственностью "Режевская теплоэнергетическая компания" 27.07.2009 заключен договор аренды имущества, в соответствии с которым комплекс, посредством которого осуществляется поставка тепловой энергии в микрорайон "Гавань" г. Реж, передан обществу "Тепло".

С декабря 2009 года между обществами "Уралсевергаз" и "Тепло" сложились фактические договорные отношения по поставке газа.

Общество "Тепло" 24.08.2009, 23.10.2009, 09.12.2009 направляло в адрес общества "Уралсевергаз" письменные обращения с просьбой заключить договор поставки газа. На указанные обращения ответа от общества "Уралсевергаз" не поступило. В январе 2010 года данным обществом устно сообщено, что заключение договора поставки газа невозможно по причине отсутствия у общества "Тепло" лицензии на осуществление деятельности по эксплуатации взрывопожарных производственных объектов.

Получив указанную лицензию 22.04.2010, общество "Тепло" направило ее копию в общество "Уралсевергаз", однако проект договора общество "Уралсевергаз" в адрес общества "Тепло" не направило.

В связи с имеющейся задолженностью по оплате обществом "Уралсевергаз" 05.04.2010, 21.04.2010 и 27.04.2010 направлялись в адрес общества "Тепло" телеграммы с предупреждением о прекращении подачи газа.

Режевской городской прокуратурой 22.04.2010 обществу "Уралсевергаз" вынесено предостережение о недопустимости нарушений законодательства, после чего им в адрес общества "Тепло" факсом 28.04.2010 выставлены счета за потребленный газ за период с декабря 2009 года по март 2010 года на общую сумму 18 577 254 руб. 59 коп.

В связи с задолженностью общество "Уралсевергаз" вновь направило телеграммой от 29.04.2010 обществу "Тепло" предупреждение о прекращении поставки газа 13.05.2010.

Обществом "Уралсевергаз" поставка газа прекращена 13.05.2010, вследствие чего прекратилось горячее водоснабжение в микрорайоне "Гавань", в котором проживают более 10 000 человек, имеются образовательные учреждения, учреждения здравоохранения и другие.

Договор на поставку и транспортировку газа письменно оформлен между обществами "Уралсевергаз" и "Тепло" 03.09.2010 (после погашения последним указанной задолженности).

По результатам рассмотрения дела N 69 управлением вынесено решение, которым признан факт нарушения обществом "Уралсевергаз" п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в технологически и иным образом не обоснованном отказе от исполнения с 13.05.2010 договора с обществом "Тепло" путем несоблюдения Порядка прекращения или ограничения подачи газа, в части ненаправления предварительного предупреждения о возможном введении ограничения подачи газа с указанием срока выплаты задолженности. По мнению управления, общество "Уралсевергаз" прекратило подачу газа обществу "Тепло", своевременно не проинформировав общество "Тепло" о наличии задолженности по оплате за поставленный ему газ.

Полагая, что решение управления является незаконным, нарушает его права и законные интересы, общество "Уралсевергаз" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что действия общества "Уралсевергаз" по прекращению подачи газа нарушают требования антимонопольного законодательства, однако не свидетельствуют о нарушении п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. В данном случае антимонопольным органом дана неправильная квалификация установленного правонарушения.

Выводы судов основаны на материалах дела, исследованных в соответствии со ст. 65, 71, ч. 4, 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются законными и обоснованными исходя из следующего.

По правилам п. 1 ст. 539, п. 2 ст. 548 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. К отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (ст. 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями, урегулированы согласно п. 1 в Правилах поставки газа в Российской Федерации (далее - Правила поставки газа), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162.

В ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Как определено п. 30 Правил поставки газа порядок расчетов и сроки платежей определяются договорами поставки газа в соответствии с данными Правилами.

На основании ст. 546 Гражданского кодекса Российской Федерации прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

В силу ст. 523 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон Нарушение договора поставки покупателем предполагается существенным, в частности, в случае неоднократного нарушения сроков оплаты товаров.

Последовательность действий энергоснабжающей или газоснабжающей организации по прекращению или ограничению подачи топливно - энергетических ресурсов (электрической и тепловой энергии и газа) на основании п. 5 ст. 486 и п. 1 ст. 546 Гражданского кодекса Российской Федерации при неоднократном нарушении организацией - потребителем сроков оплаты поданных ей (использованных ею) топливно - энергетических ресурсов (неоплата за два периода платежа, установленных договором) определена в Порядке прекращения или ограничения подачи газа (п. 1 данного Порядка).

Согласно п. 3, 4 Порядка прекращения или ограничения подачи газа при неоплате организацией - потребителем поданных ей (использованных ею) топливно - энергетических ресурсов за один период платежа, установленный договором, энергоснабжающая или газоснабжающая организация предупреждает организацию - потребителя, что в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа может быть ограничена подача (потребление) соответствующих топливно - энергетических ресурсов.

При задержке платежей сверх установленного в предупреждении срока энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе ввести ограничение подачи (потребления) топливно - энергетических ресурсов до уровня аварийной брони, если иное не предусмотрено договором. При введении указанного ограничения энергоснабжающая или газоснабжающая организация извещает об этом организацию - потребителя, за сутки до введения ограничения.

Если по истечении пяти дней со дня введения ограничения подачи (потребления) топливно - энергетических ресурсов организацией - потребителем не будет погашена образовавшаяся задолженность, то энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе прекратить полностью подачу топливно - энергетических ресурсов до полного погашения задолженности, если иное не предусмотрено договором или дополнительным соглашением сторон, за исключением случаев, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Энергоснабжающая или газоснабжающая организация обязана не менее чем за одни сутки сообщить организации - потребителю день и час прекращения подачи топливно - энергетических ресурсов и проинформировать об этом органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации и Министерство топлива и энергетики Российской Федерации.

В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В силу ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судами установлено и материалами дела подтверждено включение (приказ от 19.12.2003 N 299) общества "Уралсевергаз" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признании доминирующим положения хозяйствующих субъектов по состоянию на 31.12.2009 с долей более 65 процентов на рынке реализации природного газа на территории Свердловской области.

В период с декабря 2009 года по март 2010 года между обществами "Уралсевергаз" и "Тепло" имели место договорные отношения по поставке газа без заключения письменного договора. Наличие договорных отношений сторонами не оспаривается. Действия (бездействие), в результате которых между сторонами не был заключен договор, антимонопольным органом при описании события правонарушения не анализировались.

Суды указали, что при отсутствии письменного договора, ограничивая поставку газа, общество "Уралсевергаз" обязано было руководствоваться Порядком прекращения или ограничения подачи газа.

В период действия договорных отношений расчетный период сторонами не был согласован, счета на оплату поставленного газа обществом "Уралсевергаз" обществу "Тепло" не выставлялись, несмотря на неоднократные обращения последнего.

После получения в апреле 2010 года обществом "Тепло" предупреждения о прекращении поставки газа и счетов на оплату (впервые), срок для оплаты задолженности сторонами согласован не был. Сразу после получения счетов общество "Тепло" приступило к их оплате с целью погашения возникшей задолженности. Однако не направив предупреждение о прекращении подачи газа после того, как потребитель начал оплачивать задолженность, общество "Уралсевергаз" с 13.05.2010 прекратило поставку газа.

На момент прекращения поставки газа общество "Тепло" имело задолженность за январь, февраль, март 2010 года на общую сумму 8 587 254 руб. 59 коп. Счет за апрель 2010 года был выставлен только 14.05.2010, за май - 07.06.2010 также путем направления его по факсу.

При таких обстоятельствах судами сделан обоснованный вывод о том, что действия общества "Уралсевергаз" по прекращению поставки газа, повлекшие ущемление интересов потребителей, правомерно расценены антимонопольным органом как нарушение запрета, установленного законодательством.

Вместе с тем суды признали неверной квалификацию действий общества "Уралсевергаз" по п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, предусматривающему запрет на отказ либо уклонение от заключения договора. Суды сочли, что нарушение допущено обществом "Уралсевергаз" при исполнении договорных обязательств.

Таким образом, учитывая неверную квалификацию правонарушения общества "Уралсевергаз", допущенную антимонопольным органом в оспариваемом решении управления, оно правомерно признано недействительным.

Основания для переоценки выводов судов и установленных по делу фактических обстоятельств у суда кассационной инстанции в силу ст. 286, ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Довод управления о том, что обязанность общества "Уралсевергаз" по заключению публичного договора на поставку газа означает и недопустимость одностороннего отказа от его исполнения, со ссылкой на правовую позицию, изложенную в определении Конституционного суда Российской Федерации от 06.06.2002 N 115-О, судами рассмотрен и отклонен, ему дана надлежащая правовая оценка. В указанном определении Конституционный суд Российской Федерации применил толкование ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В удовлетворении заявленного управлением ходатайства о направлении запроса в Конституционный суд Российской Федерации о соответствии Конституции Российской Федерации положений п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции суд кассационной инстанции отказывает, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изложенные в кассационной жалобе доводы общества "Уралсевергаз" о несоответствии выводов судов имеющимся в материалах дела доказательствам, направлены на переоценку установленных обстоятельств и исследованных доказательств, что выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции на основании ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем подлежат отклонению.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Свердловской области от 07.02.2011 по делу N А60-42131/2010 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2011 по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы закрытого акционерного общества "Уралсевергаз - независимая газовая компания" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Г.В. Анненкова

Судьи

В.И. Дубровский А.Н. Токмакова