Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 4 октября 2011 г. N Ф09-59/11 по делу N А07-9576/2010

04 октября 2011 г.

N Ф09-59/11 Дело N А07-9576/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Соколовой Н. П.,

судей Смирнова А. Ю., Маликовой Э. М.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Корпорации "Майкрософт" (Microsoft Corporation) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05.04.2011 по делу N А07-9576/2010 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2011 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебном заседании участие не приняли.

Корпорация "Майкрософт" (Microsoft Corporation) обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с иском к индивидуальному предпринимателю Артамонову Сергею Михайловичу о взыскании 116 876 руб. 74 коп. компенсации за нарушение авторских прав, выразившихся в несанкционированном использовании ответчиком объектов авторского права - программных продуктов Корпорации "Майкрософт": "Microsoft Windows XP Professional RUS" в количестве одного экземпляра, "Microsoft Office 2002 Professional Rus" в количестве двух экземпляров, "Microsoft Office 2003 Professional Rus" в количестве одного экземпляра.

Решением суда первой инстанции от 27.08.2010 (судья Салиева Л.В.) исковые требования удовлетворены частично, с предпринимателя Артамонова С.М. в пользу истца взыскано 68 507,03 руб. компенсации за нарушение авторских прав, в остальной части в иске отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2010 (судьи Румянцев А.А., Баканов В.В., Ермолаева Л.П.) решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Уральского округа от 03.02.2011 (судьи Смирнов А.Ю., Купреенков В.А., Маликова Э.М.) судебные акты по делу отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Решением суда первой инстанции от 05.04.2011 (судья Шагабутдинова З.Ф.) в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2011 (судьи Соколова И.Ю., Карпачева М.И., Баканов В.В.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе корпорация "Майкрософт" просит судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение, ссылаясь на неверное толкование судами положений ст. 5 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, ст. 1270, 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, и несоответствие выводов судов обстоятельствам дела. Как указывает заявитель, исковые требования основаны на материалах уголовного дела, возбужденного в отношении предпринимателя Артамонова С.М. по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 Уголовного кодекса Российской Федерации. По мнению заявителя, несмотря на то, что уголовное производство в рамках данного дела в отношении предпринимателя Артамонова С.М. прекращено за отсутствием состава преступления, суды должны были дать оценку всем доказательствам, на которые ссылался истец и которые имеются в материалах дела. Заявитель не согласен с оценкой сделанной судами относительно законности и допустимости доказательства, представленного истцом, а именно заключения эксперта Сытника Н.А., полученного в рамках уголовного производства, поскольку постановление следователя Смирновой Ф.Р. от 01.07.2009 о назначении указанной экспертизы, а также само заключение не признаны незаконными. Кроме того, предприниматель Артамонов С.М. и его представитель имели возможность устранить нарушения, допущенные при расследовании уголовного дела, задав необходимые вопросы эксперту в рамках арбитражного судебного разбирательства по настоящему делу. Заявитель полагает, что судам необходимо было критично подойти к вопросу оценки постановления о прекращении уголовного преследования в отношении предпринимателя Артамонова С.М., так как постановление следователя о возбуждении уголовного дела в отношении названного лица не отменено. Ссылаясь на неверное толкования судом апелляционной инстанции норм материального права, заявитель указывает на приоритет положений международных соглашений, в том числе Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, Договора ВОИС по авторскому праву и Согласованных заявлений в отношении договора ВОИС по авторскому праву, в соответствии с которыми хранение программы на электронном носители входит в содержание права использования и защищается в порядке, предусмотренном ст. 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В отзыве на кассационную жалобу предприниматель Артамонов С.М. указывает на несостоятельность доводов заявителя, просит судебные акты оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Как установлено судами, Корпорация "Майкрософт" является обладателем исключительных авторских прав на программы для электронно-вычислительных машин Microsoft Windows XP Professional (RUS), Microsoft Office 2002 Professional (RUS) Microsoft Office 2003 Professional (RUS), Microsoft Office XP Professional (RUS).

Регистрация указанных произведений осуществлена согласно Закону США об авторском праве (раздел 17 Свода законов США) в Агентстве по авторским правам США.

Сотрудниками отделения по борьбе с экономическими преступлениями Отдела внутренних дел по Бирскому району и г. Бирск 16.04.2009 была проведена проверка деятельности предпринимателя Артамонова С.М., офис которого расположен по адресу: г. Бирск, ул. Интернациональная, д. 18а. В ходе проверки обнаружено, что проверяемое лицо при осуществлении предпринимательской деятельности использует компьютерный системный блок и ноутбук с программным обеспечением, имеющим явные признаки контрафактности.

По результатам проверки в отношении Артамонова С.М. 15.05.2009 возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В постановлении о возбуждении уголовного дела от 15.05.2009 указано, что Артамонов С.М., являясь индивидуальным предпринимателем, не имея лицензионного соглашения с Корпорацией "Майкрософт", установил и пользовался в личных коммерческих целях по осуществлению проектирования зданий и сооружений программные продукты "Windows XP Professional SP2", "Microsoft Office 2003 Professional", "Microsoft Office 2002 Professional".

В рамках уголовного дела проведена программно-техническая экспертиза установленного на изъятых у ответчика системном блоке и ноутбуке программного обеспечения на предмет обнаружения нелицензионных программ.

Согласно заключению эксперта Сытник Н.А. от 02.07.2009 на принадлежащем предпринимателю Артамонову С.М. системном блоке установлены программные продукты: "Windows XP Professional SP2", дата установки программы 22.05.2008, и "Microsoft Office 2003 Professional" Русская версия, дата установки программы 26.01.2009; на ноутбуке - "Microsoft Office 2002 Professional" Русская версия, дата установки 16.11.2006, Дистрибутив "Microsoft Office 2002 Professional" Русская версия, дата установки 02.03.2007, правообладателем которых является Корпорация "Майкрософт". Экспертом установлены признаки контрафактности данного программного обеспечения. Кроме того, экспертизой установлено наличие признаков использования программных продуктов "Microsoft Office 2002 Professional" и "Microsoft Office 2003 Professional" в деятельности предпринимателя Артамонова С.М.

Постановлением от 09.08.2010 прекращено уголовное преследование в отношении Артамонова С.М., возбужденное по факту незаконного использования объектов авторского права. В постановлении указано, что системный блок с серийным номером 7AMOA1273298 приобретен Артамоновым С.М. 25.02.2009 в торговой сети. Программа "Windows XP Professional SP2" имеет дату установки 22.05.2008, программа "Microsoft Office 2003 Professional" Русская версия - 26.01.2009. Данные обстоятельства, а также отсутствие умысла на совершение преступления при использовании нелицензионных программ, установленных на системный блок ответчика неустановленным лицом, послужили основанием для прекращения в отношении Артамонова С.М. уголовного преследования.

Корпорация "Майкрософт", полагая, что приведенные выше обстоятельства свидетельствуют о нарушении предпринимателем Артамоновым С.М. принадлежащих Корпорации "Майкрософт" авторских прав на программные продукты для электронных вычислительных машин: "Microsoft Windows XP Professional RUS", "Microsoft Office 2002 Professional Rus", "Microsoft Office 2003 Professional Rus", обратилась в суд с соответствующим иском.

Суды, отказывая в удовлетворении требований, исходили из того, что имеющиеся в материалах дела доказательства не позволяют сделать вывод об использовании ответчиком программных продуктов, исключительные права на которые принадлежат истцу.

Согласно п. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации), если названным Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными названным Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную данным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается положениями Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации, авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы.

В силу ст. 5 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, участниками которой являются Российская Федерация и США, а также п. 3 ст. 1256 Гражданского кодекса Российской Федерации произведениям, созданным в США, предоставляется такой же режим правовой охраны, как и российским объектам авторского права. В силу чего исключительные авторские права Корпорации "Майкрософт" на программы для электронно-вычислительных машин Microsoft Windows XP Professional (RUS), Microsoft Office 2002 Professional (RUS), Microsoft Office 2003 Professional (RUS), Microsoft Office XP Professional (RUS) не могут быть использованы иными лицами иначе, как на основании соглашения с правообладателем.

В соответствии с п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, при этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения.

Как следует из подп. 3 п. 1 ст. 1273 Гражданского кодекса Российской Федерации, воспроизведение программных продуктов, кроме случаев, предусмотренных ст. 1280 Гражданского кодекса Российской Федерации, даже если такое воспроизведении осуществляется гражданином при необходимости и исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения, без согласия автора или иного правообладателя не допускается.

Правообладатель, права которого нарушены, вправе требовать от нарушителя его авторских прав выплаты компенсации, размер которой определяется судом в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, либо в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков (п. 3 ст. 1252, ст. 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обоснование своих требований истец ссылается на то, что факт незаконного использования ответчиком программных продуктов подтверждается материалами уголовного производства.

Суды, рассмотрев и оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, пришли к выводу о невозможности установить обстоятельства, свидетельствующие о нарушении ответчиком исключительных прав истца на программные продукты в виде их использования, которое может являться основанием для взыскания компенсации.

При этом судами принято во внимание разъяснение, содержащееся в пункте 5 информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", согласно которому, сам по себе отказ в привлечении лица к уголовной ответственности за нарушение авторских прав не означает невозможности применения к нему мер гражданско-правовой ответственности. Отсутствие результатов в рамках расследования правоохранительными органами, не является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований по защите прав и законных интересах правообладателя о применении гражданско-правовых мер к нарушителю прав при доказанности факта нарушения ответчиком принадлежащих истцу исключительных прав.

Как указали суды, из установленных в ходе расследования уголовного дела обстоятельств, не оспариваемых сторонами в настоящем процессе, следует, что системный блок с серийным номером 7AMOA1273298 приобретен Артамоновым С.М. 25.02.2009 с осуществлением покупки в торговой сети. Ноутбук Samsung R50/K001 с серийным номером 256Е93EYB00293 приобретен ответчиком в сети магазинов "Техно" 25.05.2006.

В рамках возбужденного в отношении Артамонова С.М. уголовного дела была назначена и проведена судебно-компьютерная экспертиза. Заключением эксперта Сытник Н.А. от 02.07.2009, выполненного указанным лицом на основании постановления о назначении судебно-компьютерная экспертизы, вынесенного 01.07.2009, установлено, что на системном блоке установлены программы "Windows XP Professional SP2" и "Microsoft Office 2003 Professional" Русская версия. Названные программы имеют соответственно дату установки 22.05.2008 и 26.01.2009 и имеют признаки контрафактности. На ноутбуке Артамонова С.М. также установлены две программы: "Microsoft Office 2002 Professional" Русская версия и дистрибутив "Microsoft Office 2002 Professional" Русская версия, имеющие признаки контрафактности. Согласно выводам эксперта, даты установки указанных программ 16.11.2006 и 02.03.2007 соответственно.

На основании изложенного судами установлено, что программные продукты были установлены на системном блоке до его приобретения ответчиком, а установка программных продуктов на ноутбуке произведена после его покупки ответчиком.

Кроме того, в рамках уголовного расследования по данному делу на основании постановления следователя СО при ОВД по Бирскому району и г. Бирск Афтаховой И.М. от 12.04.2010 проведена повторная экспертиза.

При оценке в качестве доказательств по делу указанных экспертных заключений суды в соответствии со ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признали, что они не могут служить надлежащими доказательствами.

Согласно ч. 1, 2 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, которые получены в том числе путем использования систем видеоконференц-связи, а также заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с ч. 3 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

На основании ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31.10.1995 N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" внимание судов обращено на необходимость выполнения конституционного положения о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации), а также выполнения требований ст. 75 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которой доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального законодательства, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. Судам разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также, если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Как установлено судами, постановление следователя СО при ОВД по Бирскому району и г. Бирск Афтаховой И.М. от 12.04.2010 о назначении экспертизы постановлением Бирского районного суда Республики Башкортостан от 07.05.2010 признано незаконным в части нарушения права обвиняемого и его защитника, предусмотренного ч. 4 ст. 198 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации, при назначении эксперта.

Указав на то, что заключение эксперта Сытник Н.А. выполнено в рамках уголовного дела, производство по которому прекращено в связи с отсутствием в действиях предпринимателя Артамонова С.М. состава преступления, суды пришли к выводу о невозможности придания указанному заключению юридической силы доказательства.

Судами приняты во внимание свидетельские показания эксперта Сытник Н.А. Однако отмечено, что данные показания не позволяют признать установленным факт использования программных продуктов истца ответчиком, поскольку согласно пояснениям свидетеля дата установки программных продуктов была определена в зависимости от выставленного на системном блоке времени, техническое изменение которого возможно.

Таким образом, суды признали, что отраженное в экспертном заключении время установки программных продуктов нельзя признать реальным временем установки, и с учетом факта приобретения системного блока и ноутбука в торговой сети пришли к выводу о невозможности однозначно установить осуществлялись ли ответчиком действия по установке программных продуктов.

Кроме того, суды указали на отсутствие возможности получить доказательства использования ответчиком спорных программных продуктов иными способами, в том числе путем проведения экспертизы в порядке, предусмотренном ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку постановлением заместителя Бирского межрайонного прокурора от 24.01.2011 в связи с прекращением уголовного дела предписано возвратить вещественные доказательства по уголовному делу законному владельцу, предварительно удалив программы, имеющие признаки контрафактности, и системный блок с серийным номером 7AMOA1273298 и ноутбук Samsung R50/K001 с серийным номером 256Е93EYB00293 возвращены Артамонову С.М. 14.02.2011.

Ссылки заявителя кассационной жалобы на то, что использование ответчиком программного продукта истца подтверждается также иными документами, оформленными при проведении следственных действий в рамках уголовного дела, возбужденного в отношении ответчика, отклоняются. Суды при исследовании протокола проверочной закупки от 16.04.2009 указали на то, что его содержание не позволяет установить факт использования компьютера или ноутбука, а также программных продуктов для изготовления изъятых чертежей. Более того, согласно постановлению следователя СО при ОВД по Бирскому району и г. Бирск Афтаховой И.М. от 07.08.2010 проект, изъятый у Артамонова С.М., изготовлен ручным способом.

Кроме того, в постановлении о прекращении уголовного дела от 09 августа 2010 года содержится вывод о том, что уголовное дело в отношении Артамонова С.М. было возбуждено при отсутствии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, и после 10.04.2009 программные продукты компании предпринимателем Артамоновым С.М. не использовались.

С учетом изложенного выводы судов об отсутствии оснований для возложения на предпринимателя Артамонова С.М. ответственности, предусмотренной ст. 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует признать обоснованными, сделанными на основании совокупной оценки всех представленных в материалы дела доказательств (ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы заявителя о неверном толковании судом апелляционной инстанции норм материального права отклоняются. Основанием для отказа в удовлетворении требований в рассматриваемом случае явилось отсутствие доказательств нарушения ответчиком исключительных прав истца.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05.04.2011 по делу N А07-9576/2010 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2011 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Корпорации "Майкрософт" (Microsoft Corporation) - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.П.Соколова

Судьи

А.Ю.Смирнов Э.М.Маликова