Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 1 апреля 2015 г. N Ф09-1051/15 по делу N А07-17017/2014

Екатеринбург

01 апреля 2015 г.

Дело N А07-17017/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2015 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Гавриленко О.Л.,

судей Ященок Т.П., Василенко С.Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2014 по делу N А07-17017/2014 Арбитражного суда Республики Башкортостан.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании, проведенном путем использования систем видеоконференц-связи, организованной Арбитражным судом Ставропольского края, принял участие представитель управления - Жуков И.А. (доверенность от 23.01.2015 N 05/741).

В судебном заседании, проведенном в Арбитражном суде Уральского округа, приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью "РегионИнфоЛидер" (далее - общество "РегионИнфоЛидер", заявитель) - Кадынцев А.М. (директор), Алексеев И.В. (доверенность от 25.03.2015).

Общество "РегионИнфоЛидер" обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к управлению о признании незаконным и отмене постановления от 23.07.2014 N 220 о назначении административного наказания в виде штрафа в сумме 101 000 руб. за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекса).

Решением суда от 30.09.2014 (судья Валеев К.В.) заявленное требование удовлетворено частично, оспариваемое постановление административного органа изменено в части административного штрафа, который снижен до 30 000 руб.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда 02.12.2014 (судьи Толкунов В.М., Арямов А.А., Баканов В.В.) решение суда изменено, резолютивная часть изложена в новой редакции, в соответствии с которой заявленные требования общества "РегионИнфоЛидер" удовлетворены,

постановление управления от 23.07.2014 N 220 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении в отношении общества признано незаконным и отменено.

В кассационной жалобе управление просит указанное постановление суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. По мнению управления, у общества "РегионИнфоЛидер" имелась возможность для соблюдения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ), за нарушение которой Кодексом предусмотрена административная ответственность, но обществом не приняты все зависящие от него меры по ее соблюдению. Общество "РегионИнфоЛидер", предоставляя доступ к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений, обязано проконтролировать наличие предварительного согласия адресата на получение рекламы от Тощева А.А. Управление считает, что материалы дела содержат безусловные, бесспорные доказательства того, что именно общество "РегионИнфоЛидер" является распространителем рекламного SMS-сообщения на абонентский номер гражданина Яблонского С.А. Физическое лицо Тощев А.А. не может являться ни рекламораспространителем, ни рекламодателем спорной рекламы и, соответственно, не является субъектом ответственности за данное правонарушение.

В отзыве на кассационную жалобу общество "РегионИнфоЛидер" просит оставить оспариваемое постановление суда без изменения. Общество отмечает, что конкретное лицо, осуществившее поставку, запуск рассылки спорного SMS-сообщения в ходе административного производства надлежащим образом не установлено и не доказано; доказательств того, что указанные действия совершены именно работниками общества "РегионИнфоЛидер" либо иными лицами по поручению общества "РегионИнфоЛидер", административным органом не представлено.

Как следует из материалов дела, 11.02.2014 в адрес управления из Федеральной антимонопольной службы России поступило заявление гражданина Яблонского С.А. о том, что без предварительного согласия 10.02.2014 в 14 ч. 11 мин. на его абонентский номер от отправителя "+79047395696" поступило рекламное SMS-сообщение "Такси на вокзал 800 р., в аэропорт от 1 000 р. Тел.: 8-495-229-85-91".

В ходе проверки фактов, изложенных в заявлении, управлением установлено, что данное SMS-сообщение отправлено с SMS-центра +79023708581. В соответствии с информацией, предоставленной обществом с ограниченной ответственностью "СофтПрофи" (далее - общество "СофтПрофи"), поступившей в адрес управления, данное SMS-сообщение направлено обществу "РегионИнфоЛидер" на основании договора от 16.07.2013 N ДУ160713/1.

В своем ответе на запрос управления общество "РегионИнфоЛидер" указало, что рекламодателем и рекламораспространителем вышеуказанной рекламы является Тощев А.А. на основании договора от 25.07.2013 N ДУ250713/01.

В свою очередь, антимонопольным органом установлено следующее.

Тощев А.А. (заказчик) заключил с обществом "РегионИнфоЛидер" (исполнитель) договор от 25.07.2013 N ДУ250713/01, по условиям которого исполнитель предоставил доступ к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений.

Между обществом "РегионИнфоЛидер" и обществом "СофтПрофи" заключен договор от 16.07.2013 N ДУ160713/1, в соответствии с которым общество "СофтПрофи" предоставило обществу "РегионИнфоЛидер" доступ к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений.

По мнению управления, общество "РегионИнфоЛидер", заключив указанные выше договоры, тем самым предоставило Тощеву А.А. право беспрепятственно пользоваться возможностью для массовой рассылки SMS-сообщений, при этом общество "РегионИнфоЛидер" не только фактически довело спорное SMS-сообщение до потребителя, но и обеспечило техническую возможность рассылки SMS-сообщения посредством собственных технических и программных средств.

Управление посчитало, что обществом "РегионИнфоЛидер" не представлено доказательств наличия согласия физического лица - владельца абонентского номера на получение вышеуказанной рекламы, распространенной посредством телефонной связи, в связи с чем 21.05.2014 управление вынесло определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 220 и проведении административного расследования в отношении общества "РегионИнфоЛидер".

Управлением 10.06.2014 при надлежащем извещении общества "РегионИнфоЛидер" составлен протокол об административном правонарушении N 169, в котором зафиксирован факт нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Управлением 23.07.2014 при надлежащем извещении общества "РегионИнфоЛидер" вынесено постановление N 220, в соответствии с которым названное общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса, в виде штрафа в сумме 101 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, общество "РегионИнфоЛидер" обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования частично, пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вмененного административного правонарушения, а также о соблюдении процедуры привлечения к административной ответственности, однако, учитывая конституционные принципы соразмерности и справедливости наказания, снизил размер штрафа до 30 000 руб.

Суд апелляционной инстанции решение суда изменил, заявленные обществом "РегионИнфоЛидер" требования удовлетворил полностью, придя к выводу о том, что управление не представило доказательств, безусловно подтверждающих факт совершения заявителем вмененного ему административного правонарушения.

Проверив законность обжалуемого судебного акта, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, суд кассационной инстанции находит выводы суда апелляционной инстанции соответствующими фактическим обстоятельствам дела и нормам законодательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 Кодекса нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 - 4 настоящей статьи, ст. 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ст. 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1). Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 названной статьи). Рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 названной статьи); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6 названной статьи); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 названной статьи).

В соответствии со ст. 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 Закона N 38-ФЗ).

В силу ч. 1 ст. 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ст. 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При этом ст. 26.1 Кодекса к обстоятельствам, подлежащим обязательному выяснению (доказыванию) по делу об административном правонарушении, отнесены наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействия).

Таким образом, привлекая лицо к административной ответственности, административный орган обязан установить все элементы данного административного правонарушения (субъект, объект, субъективную сторону, объективную сторону).

При этом согласно ч. 4 ст. 1.5 Кодекса неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (ч. 4 ст. 210 Кодекса).

В силу ст. 24.1 Кодекса задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Из системного толкования приведенных выше норм Кодекса, определяющих общие предпосылки и условия привлечения к административной ответственности, следует, что вывод административного органа о совершении лицом административного правонарушения должен базироваться на доказательствах, объективно и безусловно подтверждающих факт совершения соответствующим лицом вменяемого ему в вину правонарушения.

Административный орган и суд первой инстанции, указали, что объективная сторона деяния состоит в распространении рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной связи без согласия абонента на получение рекламы, тем самым подразумевая по диспозиции рассматриваемых норм регулирования (запрета) и ответственности активные действия конкретного правонарушителя.

Вместе с тем в оспариваемом постановлении административного органа не содержатся безусловные доказательные характеристики всей совокупности элементов состава вмененного административного правонарушения применительно к заявителю.

Заявитель категорически отрицает свою причастность и причастность своих работников к распространению спорной рекламы по SMS-сообщению.

Рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. Поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной, радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи, не осуществляет непосредственно распространение рекламы и рекламораспространителем не является.

В пункте 1.1 договора N ДУ 250713/01, подписанного между обществом "РегионИнфоЛидер" (исполнитель) и Тощевым А.А. (заказчик), указано, что исполнитель предоставляет за плату заказчику услуги по предоставлению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке коротких и длинных SMS-сообщений по сети оператора связи, выбора тарифа и других функций и параметров доступных через WEB интерфейс страниц сайта skynect.ru и протоколы обмена Интернет после авторизации с уникальным логин-паролем.

В соответствии с пунктом 2.6 названного договора уникальный идентификатор (ID) - уникальная цифровая комбинация, используемая в программном приложении и системе исполнителя для однозначной автоматической идентификации заказчика как пользователя услуг. Идентификатор пользователя LoginID - это уникальный идентификатор комбинации логина и пароля.

В договоре также указано, что программное приложение заказчика обеспечивает доступ для отправки SMS и получение текущего статуса SMS по сети оператора в соответствии с протоколами обмена стандарта GSM.

Согласно акту приема-передачи имени пользователя, пароля от 25.07.2013 исполнитель передал, а заказчик получил комплект, включающий в себя "имя пользователя-пароль" для идентификации заказчика в Интернет-сервисах и в личном кабинете, доступ к которым предоставляет исполнитель. Так, именем пользователя Тощева А.А. является Pershi.).

При этом к своему ответу на запрос антимонопольного органа общество "СофтПрофи" представило детализацию по номеру абонента, обратившегося с заявлением в управление. Согласно данной детализации в информации об отправителе пользователь ID указан Pershi.

По регистрационной карте Тощева А.А., являющегося пользователем ID - Pershi, ему доступны SMS-подписи для отправки только из "Личного кабинета", в том числе с номера 79047395696, с которого и отправлено спорное сообщение.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу о том, что управлением в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела не исследовано и не опровергнуто, что иное лицо, кроме заявителя, имело возможность самостоятельно через веб-браузер создавать тексты сообщений и загружать собственные списки абонентов, отправляя им SMS-сообщения.

Как верно отмечено судом апелляционной инстанции, указание суда первой инстанции на то, что Тощев А.А. не может распространять рекламу с предложением услуг такси, поскольку их по действующему законодательству вправе оказывать только организации и индивидуальные предприниматели на основе специального разрешения, безосновательно и предположительно, так как законодательство регулирует оказание таксомоторных услуг населению, но данная норма не может регулировать распространение рекламы об услугах такси. Кроме того, следуя этой логике, заявитель также не может распространять подобную рекламу, поскольку не оказывает услуги такси.

В то же время управление располагало сведениями о фактической тождественности условий договоров заявителя с обществом "СофтПрофи" и с Тощевым А.А., однако, надлежащего внимания изучению и проверке специальных программно-технических обстоятельств формирования и отсылки спорной рекламы не уделило, объяснения у Тощева А.А. не взяты, указанные выше противоречия в информации собиранием дополнительных доказательств не устранило.

Суд апелляционной инстанции, правильно применив указанные нормы права, а также оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установленные по делу фактические обстоятельства и имеющиеся доказательства в их совокупности, признал, что управление не представило доказательств, безусловно подтверждающих факт совершения обществом "РегионИнфоЛидер" вмененного ему административного правонарушения, что в силу вышеизложенного исключает возможность его привлечения к рассматриваемой административной ответственности.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования управления о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса.

Доводы, содержащиеся в жалобе управления, судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом апелляционной инстанции норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. Суд кассационной инстанции считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом апелляционной инстанций установлены, все доказательства исследованы и оценены. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется.

Нормы материального права применены судом апелляционной инстанции по отношению к установленным ими обстоятельствам правильно, выводы суда апелляционной инстанции соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене обжалуемого судебного акта, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемое постановление суда подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2014 по делу N А07-17017/2014 Арбитражного суда Республики Башкортостан оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.Л. Гавриленко

Судьи

Т.П. Ященок С.Н. Василенко