Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2014 г. N 18АП-12370/14

г. Челябинск

02 декабря 2014 г.

Дело N А07-17017/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 декабря 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Толкунова В.М.,

судей Арямова А.А., Баканова В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РегионИнфоЛидер" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.09.2014 по делу N А07-17017/2014 (судья Валеев К.В.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "РегионИнфоЛидер" - Кадынцев А.М. (приказ от 24.07.2013 N 2).

Общество с ограниченной ответственностью "РегионИнфоЛидер" (далее - заявитель, ООО "РегионИнфоЛидер", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - административный орган, УФАС, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 23.07.2014 N 220 о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 101 000 руб. за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 30.09.2014 заявленное требование удовлетворено частично. Постановление административного органа изменено в части административного штрафа, который снижен до 30 000 руб.

Не согласившись с принятым решением суда, заявитель обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт о полном удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы и требование апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Общество считает, что оно не является виновным в совершении вменяемого ему административного правонарушения, в связи с чем не подлежит привлечению к административной ответственности.

УФАС, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило. С учетом мнения представителя общества, в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей антимонопольного органа.

От УФАС поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 18.11.2014 по 25.11.2014.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в соответствии со статьями 268, 269 АПК РФ, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав объяснения представителя общества, находит основания для изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 11.02.2014 в адрес УФАС из Федеральной антимонопольной службы России поступило заявление гражданина Яблонского С.А. о том, что без предварительного согласия 10.02.2014 в 14 ч. 11 мин. на его абонентский номер от отправителя "+79047395696" поступило рекламное SMS-сообщение "Такси на вокзал 800 р., в аэропорт от 1 000 р. Тел.: 8-495-229-85-91".

В ходе проверки фактов, изложенных в заявлении, УФАС было установлено, что данное SMS-сообщение было отправлено с SMS-центра +79023708581. В соответствии с информацией общества с ограниченной ответственностью "СофтПрофи" (далее - ООО "СофтПрофи"), поступившей в адрес УФАС, данное SMS-сообщение было направлено ООО "РегионИнфоЛидер" на основании договора от 16.07.2013 N ДУ160713/1.

В своем ответе на запрос Управления ООО "РегионИнфоЛидер" указало, что рекламодателем и рекламораспространителем вышеуказанной рекламы является Тощев А.А. на основании договора от 25.07.2013 N ДУ250713/01.

В свою очередь, антимонопольным органом было установлено следующее.

Тощев А.А. (заказчик) заключил с ООО "РегионИнфоЛидер" (исполнитель) договор от 25.07.2013 N ДУ250713/01, по условиям которого исполнитель предоставил доступ к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений.

Между ООО "РегионИнфоЛидер" и ООО "СофтПрофи" заключен договор от 16.07.2013 N ДУ160713/1, в соответствии с которым ООО "СофтПрофи" также предоставило ООО "РегионИнфоЛидер" доступ к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений.

Таким образом, по мнению Управления, ООО "РегионИнфоЛидер", заключив указанные выше договоры, тем самым предоставило Тощеву А.А. право беспрепятственно пользоваться возможностью для массовой рассылки SMS-сообщений, при этом ООО "РегионИнфоЛидер" не только фактически довело спорное SMS-сообщение до потребителя, но и обеспечило техническую возможность рассылки SMS-сообщения посредством собственных технических и программных средств.

УФАС посчитало, что ООО "РегионИнфоЛидер" не представлено доказательств наличия согласия физического лица - владельца абонентского номера на получение вышеуказанной рекламы, распространенной посредством телефонной связи, в связи с чем 21.05.2014 Управление вынесло определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 220 и проведении административного расследования в отношении ООО "РегионИнфоЛидер".

10.06.2014 Управлением, при надлежащем извещении общества, составлен протокол об административном правонарушении N 169, в котором зафиксирован факт нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ) (т.1, л.д. 116-119).

23.07.2014 УФАС, при надлежащем извещении общества, вынесено постановление N 220, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 101 000 руб. (т.1, л.д. 10-11).

Не согласившись с данным постановлением, ООО "РегионИнфоЛидер" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования частично, пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вмененного административного правонарушения, а также о соблюдении процедуры привлечения к административной ответственности, между тем, учитывая конституционные принципы соразмерности и справедливости наказания, снизил размер штрафа до 30 000 руб.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции с учетом положений статьи 210 АПК РФ приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, то есть осуществляющее фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.

Законом о рекламе установлена обязанность именно рекламораспространителя на получение предварительного согласия абонента на распространение рекламы.

Для установления нарушения части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ антимонопольному органу необходимо обладать достаточными доказательствами, к каковым относятся:

- заявление абонента о получении им рекламы посредством электронной связи (с указанием номера телефона, на который поступило SMS-сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама);

- изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия SMS-сообщения и т.п.); - подтверждение факта поступления рекламы абоненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения); - информация об отсутствии согласия абонента на получение такой рекламы;

- сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии со статьей 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом.

При этом статьей 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим обязательному выяснению (доказыванию) по делу об административном правонарушении, отнесены наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействия).

Таким образом, привлекая лицо к административной ответственности, административный орган обязан установить все элементы данного административного правонарушения (субъект, объект, субъективную сторону, объективную сторону).

При этом, согласно части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4 статьи 210 АПК РФ).

Из системного толкования приведенных выше норм, определяющих общие предпосылки и условия привлечения к административной ответственности следует, что вывод административного органа о совершении лицом административного правонарушения должен базироваться на доказательствах, объективно и безусловно подтверждающих факт совершения соответствующим лицом вменяемого ему в вину правонарушения, то есть его прямую причастность и виновность к выявленным противозаконным деяниям.

Однако в оспариваемом постановлении административного органа не содержатся безусловные доказательные характеристики всей совокупности элементов состава вмененного административного правонарушения применительно к заявителю.

Заявитель категорически отрицает свою причастность и причастность своих работников к распространению спорной рекламы по SMS-сообщению.

Административный орган, как и суд первой инстанции, указали, что объективная сторона деяния состоит в распространении рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной связи без согласия абонента на получение рекламы, тем самым подразумевая по диспозиции рассматриваемых норм регулирования (запрета) и ответственности активные действия конкретного правонарушителя.

Судом и административным органом не учтено, что в материалах дела отсутствуют безусловные, бесспорные доказательства того, что именно ООО "РегионИнфоЛидер" является лицом, ответственным за распространение рекламы путем рассылки SMS-сообщения без согласия абонента.

Так, рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. Поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной, радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи, не осуществляет непосредственно распространение рекламы и реламораспространителем не является.

В пункте 1.1 договора N ДУ 250713/01, подписанного между обществом (исполнитель) и Тощевым А.А. (заказчик), указано, что исполнитель предоставляет за плату заказчику услуги по предоставлению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке коротких и длинных SMS-сообщений по сети оператора связи, выбора тарифа и других функций и параметров доступных через WEB интерфейс страниц сайта skynect.ru и протоколы обмена Интернет после авторизации с уникальным логин-паролем.

В соответствии с пунктом 2.6 договора уникальный идентификатор (ID) - уникальная цифровая комбинация, используемая в программном приложении и системе исполнителя для однозначной автоматической идентификации заказчика как пользователя услуг. Идентификатор пользователя LoginID - это уникальный идентификатор комбинации логина и пароля.

В договоре также указано, что программное приложение заказчика обеспечивает доступ для отправки SMS и получение текущего статуса SMS по сети оператора в соответствии с протоколами обмена стандарта GSM.

Согласно акта приема-передачи имени пользователя, пароля от 25.07.2013 исполнитель передал, а заказчик получил комплект, включающий в себя "имя пользователя-пароль" для идентификации заказчика в Интернет-сервисах и в личном кабинете, доступ к которым предоставляет исполнитель. Так, именем пользователя Тощева А.А. является Pershi (т.1, л.д. 23).

При этом к своему ответу на запрос антимонопольного органа ООО "СофтПрофи" представило детализацию по номеру абонента, обратившегося с заявлением в УФАС. Согласно данной детализации в информации об отправителе пользователь ID указан Pershi (т.1, л.д. 58).

По регистрационной карте Тощева А.А., являющегося пользователем ID - Pershi, ему доступны SMS-подписи для отправки только из "Личного кабинета", в том числе с номера 79047395696 (т.1, л.д. 24), с которого и было отправлено спорное сообщение (т.1, л.д.46, 50, 58).

Таким образом, УФАС в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела не исследовано и не опровергнуто, что иное лицо, кроме заявителя, имело возможность самостоятельно через веб-браузер создавать тексты сообщений и загружать собственные списки абонентов, отправляя им SMS-сообщения.

Указание суда на то, что Тощев А.А. не может распространять рекламу с предложением услуг такси, поскольку их по действующему законодательству вправе оказывать только организации и индивидуальные предприниматели на основе специального разрешения, безосновательно и предположительно, так как законодательство регулирует оказание таксомоторных услуг населению, но данная норма не может регулировать распространение рекламы об услугах такси. Таким же образом по этой логике получается, что заявитель также не может распространять подобную рекламу, поскольку не оказывает услуги такси.

Таким образом, конкретное лицо, осуществившее отправку, запуск рассылки спорного SMS-сообщения, в ходе административного производства надлежаще установлено и доказано не было. Доказательств того, что указанные действия совершены именно работниками общества либо иными лицами по поручению общества, административным органам не представлено.

В то же время УФАС располагало сведениями о фактической тождественности условий договоров заявителя с ООО "СофтПрофи" и с Тощевым А.А., однако надлежащего внимания изучению и проверке специальных программно-технических обстоятельств формирования и отсылки спорной рекламы не уделило, объяснения у Тощева А.А. не отбирало, указанные выше противоречия в информации собиранием дополнительных доказательств не устранило.

Будучи неограниченным во времени проведения административного расследования (срок давности привлечения к административной ответственности по данной категории составляет один год), УФАС, вынеся соответствующее постановление, фактически не выполнило цели и задачи статьи 28.7 КоАП РФ.

Таким образам, вопреки выводам суда первой инстанции, проанализировав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что УФАС не представило доказательств, безусловно подтверждающих факт совершения обществом вмененного ему административного правонарушения, что в силу вышеизложенного исключает возможность его привлечения к рассматриваемой административной ответственности.

При таких обстоятельствах следует признать, что вывод суда первой инстанции о правомерности привлечения общества к административной ответственности сделан при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела (пункты 2 и 3 части 1 статьи 270 АПК РФ). Данные обстоятельства являются основанием для изменения решения суда с удовлетворением заявленных требований по существу в полном объеме.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

На основании статьи 208 АПК РФ и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявления и апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.09.2014 по делу N А07-17017/2014 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

"Заявленные требования общества с ограниченной ответственностью "РегионИнфоЛидер" удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 23.07.2014 N 220 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении в отношении общества с ограниченной ответственностью "РегионИнфоЛидер".".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Председательствующий судья

В.М. Толкунов

Судьи

А.А. Арямов В.В. Баканов