Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 20 января 2012 г. N Ф09-8340/11 по делу N А60-7151/2011

Екатеринбург

20 января 2012 г.

N Ф09-8340/11 Дело N А60-7151/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Сухановой Н. Н.,

судей Ященок Т. П., Черкезова Е. О.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Компания Фармстор" (ОГРН: 5087746151752, ИНН:7727662722, далее - общество "Фармстор") на решение Арбитражного суда Свердловской области от 15.06.2011 по делу N А60-7151/2011 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2011 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседании на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "Фармстор" - Ванеев А.С. (доверенность от 02.03.11);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) - Крашенинников С.С. (доверенность от 22.09.2011);

общества с ограниченной ответственностью "Генфа" (далее - общество "Генфа") - Бейлин Н.А. (доверенность от 26.12.2011), Поткин С.Б. (доверенность от 10.01.2012 г.), Новожилова О.И. (доверенность от 10.01.2012).

Общество "Компания Фармстор" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания управления от 30.11.2010 по делу N 828.

В качестве лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в рассмотрении дела привлечены министерство здравоохранения Свердловской области (далее - министерство), общество "Генфа", общества с ограниченной ответственностью "Лэнс-Фарм", "ПРОТЕРА", закрытое акционерное общество "ЗиО - Здоровье", Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Свердловский областной онкологический диспансер".

Решением суда от 15.06.2011 (судья Киселев Ю.К.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2011 (судьи Грибиниченко О.Г., Осипова С.П., Ясикова Е.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе заявитель просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на то, что лекарственные средства МНН Доцетаксел с различными объемами наполнения не являются аналогичными; объем наполнения флакона с препаратом МНН Доцетоксел является существенной характеристикой указанного препарата, которую заказчик включил в документацию об аукционе; включение в аукционную документацию требования к объему наполнения флакона не могло привести к ограничению количества участников аукциона; антимонопольный орган не представил доказательств законности вынесенных им решения и предписания.

Законность судебных актов в обжалуемой части проверена судом кассационной инстанции исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы (ч. 1 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, министерством разработана и утверждена документация об аукционе в электронной форме на поставку лекарственных средств для обеспечения граждан, страдающих отдельными социально значимыми заболеваниями N 322/10-ОАЭФ.

На официальном сайте (http://sberbank-ast.ru) 09.11.2010 размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме и документация об аукционе на поставку лекарственных средств для обеспечения граждан, страдающих отдельными социально значимыми заболеваниями.

По итогам проведения аукциона победителем признано общество "Фармстор".

Общество "Генфа" обратилось в управление с жалобой на действия министерства при размещении заказа путем проведения названного аукциона в части установления требований к товару, влекущих ограничение круга участников размещения заказа.

Управлением на основании указанной жалобы возбуждено дело N 828.

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 30.11.2010 N 828: жалоба общества "Генфа" признана обоснованной, в действиях министерства установлено нарушение ч. 1 ст. 41.6 и ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов. Кроме того, управлением принято решение выдать министерству предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов, материалы дела переданы руководителю управления для решения вопроса о возбуждении дела по признакам нарушения ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Заинтересованным лицом министерству 30.11.2010 выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов путем аннулирования торгов на поставку лекарственных средств для обеспечения граждан, страдающих отдельными социально значимыми заболеваниями, победителем которых было признано общество, а именно отмены протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме, протокола проведения итогов открытого аукциона в электронной форме и отзыва извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственных средств для обеспечения граждан, страдающих отдельными социально значимыми заболеваниями теми же средствами, которыми они были размещены на официальном сайте в сети Интернет в срок до 20.12.2010.

Общество, считая, что решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными, обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды указали на законность и обоснованность оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

На основании ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Законом о размещении заказов.

Согласно ст.10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Аукцион представляет собой способ продажи отдельных видов товаров в виде публичного торга, проводимого в заранее установленном месте и в заранее обозначенное время с правом предварительного осмотра товаров до подачи заявки на участие в аукционе.

В силу ч. 1 ст. 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных ч. 6.1 и 6.2 ст. 37 настоящего Федерального закона.

В соответствии ч. 1 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным ч. 1-3.2, 4.1-6 ст. 34 Закона о размещении заказов.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов).

В силу ч. 2.1 ст. 34 Закона о размещении заказов не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом о размещении заказов.

В силу ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Согласно ч. 3 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов.

В силу требований п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными ч. 3 настоящей статьи сведениями должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и(или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Таким образом, в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, в том числе требования к материалам, которые применяются при выполнении работ или оказании услуг.

Отношения, возникающие в связи с обращением на территории Российской Федерации лекарственных средств, регулируются Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств), который вступил в силу с 01.09.2010.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 4 Закона об обращении лекарственных средств под лекарственными средствами понимаются вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся фармацевтические субстанции и лекарственные препараты.

В п. 17 ст. 4 Закона об обращении лекарственных средств используется термин "торговое наименование лекарственного средства" - наименование лекарственного средства, присвоенное его разработчиком.

Из анализа указанной нормы следует, что термин "торговое наименование лекарственного средства" аналогичен и соответствует общепринятому понятию "товарный знак".

Согласно ч. 1 ст. 13 Закона об обращении лекарственных средств лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Государственная регистрация лекарственных препаратов для медицинского применения осуществляется по результатам экспертизы лекарственных средств и этической экспертизы возможности проведения клинического исследования лекарственного препарата для медицинского применения (далее - этическая экспертиза) (п. 3 ст. 13 Закона об обращении лекарственных средств).

Порядок ведения реестра установлен Приказом Минздравсоцразвития России от 26.08.2010 г. N 746н (далее - Порядок).

Согласно пункту 2 Порядка государственный реестр лекарственных средств для медицинского применения (далее - Реестр лекарственных средств) является федеральной информационной системой, содержащей сведения о лекарственных препаратах для медицинского применения, прошедших государственную регистрацию, и фармацевтических субстанциях, входящих в состав лекарственных препаратов.

В соответствии с п. 5 Порядка реестровая запись в отношении лекарственных препаратов содержит, в частности, следующую информацию: наименование лекарственного препарата (международное непатентованное или химическое и торговое наименования); лекарственная форма с указанием дозировки лекарственного препарата и его количества в первичной и потребительской упаковке; наименование разработчика лекарственного препарата; наименование и адрес производителя лекарственного препарата; показания и противопоказания к применению лекарственного препарата и другие сведения.

Размещение заказов на поставку лекарственных средств Федеральным агентством по здравоохранению и социальному развитию (далее - Росздрав) и органами здравоохранения субъектов Российской Федерации осуществляется по международным непатентованным наименованиям (письмо Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию от 15.10.2007 N 1003/048743П).

Как следует из материалов дела и установлено судами, предметом открытого аукциона в электронной форме явилась поставка лекарственного средства Доцетаксел (международное непатентованное наименование) в форме концентрата для приготовления раствора для инфузий. При этом, как следует из документации об аукционе, заказчиком установлены следующие требования к поставляемому товару: 1) концентрат для приготовления раствора для инфузий 20 мг/0,61 мл N 1 в комплекте с растворителем 1,98 мл; 2) концентрат для приготовления раствора для инфузий 80 мг/2,36 мл N 1 в комплекте с растворителем 7,33 мл.

Суды пришли к выводу о том, что существенными условиями поставляемого товара являются действующее вещество (Доцетаксел) и объем наполнения флакона.

Судами установлено, что реестр лекарственных средств содержит сведения о нескольких лекарственных препаратах с различными торговыми наименованиями, имеющих общую фармацевтическую субстанцию (действующее вещество) - Доцетаксел и одну и ту же лекарственную форму, а именно: Таксотер (производитель - Авентис Фарма С.А., Франция), Доцетера (производитель - Лаборатория Тютор, Аргентина), Доцетаксел-Филаксис (производитель - Лаборатория Филаксис С.А., Аргентина), Таутакс (производитель - Лэнс Фарма, ООО, Россия).

Данные препараты отличаются между собой, в частности, по объему флакона: Таксотер - 20 мг/0,61 мл или 80 мг/2,36 мл; Доцетера - 40 мг/мл, 2 мл или 40 мг/мл, 0,5 мл; Доцетаксел-Филаксис - 40 мг/мл, 2 мл или 20 мг/мл, 0,5 мл; Таутакс - 20 мг/мл, 1 мл или 40 мг/мл, 2 мл или 80 мг/мл, 4 мл.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу о том, что изложенные в документации об аукционе требования к товару соответствуют только одному препарату - Таксотер только одного производителя - Авентис Фарма С.А.

На основании изложенного, с учетом фактических обстоятельств дела, суды признали подтвержденным то, что установление заказчиком требований к поставке лекарственного препарата определенного объема влечет за собой ограничение количества участников размещения заказов.

Приведенные в кассационной жалобе доводы ранее приводились обществом "Фармстор" в ходе рассмотрения дела судами первой и апелляционной инстанции и обоснованно отклонены судами. Указанные заявителем жалобы аргументы при вышеуказанных обстоятельствах не опровергают правильности выводов судов, фактически сводятся к несогласию с оценкой доказательств и обстоятельств по делу и в связи с этим не принимаются судом кассационной инстанции в силу полномочий, установленных ст. 286, ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и основаны на правильном применении норм права.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Свердловской области от 15.06.2011 по делу N А60-7151/2011 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2011 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Компания Фармстор" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Суханова

Судьи

Т.П. Ященок Е.О. Черкезов