Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2011 г. N 17АП-7600/11

г. Пермь

06 сентября 2011 г.

Дело N А60-7151/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 сентября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей Осиповой С.П., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя Закрытого акционерного общества "Компания Фармстор" (ОГРН 5087746151752, ИНН 7727662722): Ванеев А.С. (предъявлены паспорт, доверенность от 02.03.11),

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): Волошина Е.Ю. (предъявлены удостоверение, доверенность от 01.02.2011 г..),

от третьих лиц:

Министерства здравоохранения Свердловской области: не явились,

Общества с ограниченной ответственностью "Генфа": Бейлин Н.А. (предъявлены паспорт, доверенность от 06.05.2011 г..), Поткин С.Б. (предъявлены паспорт, доверенность от 06.05.2011 г..), Новожилова О.И. (предъявлены паспорт, доверенность от 19.04.2011 г..),

Общества с ограниченной ответственностью "Лэнс-Фарм": не явились,

Закрытого акционерного общества "ЗиО - Здоровье": не явились,

Общества с ограниченной ответственностью "ПРОТЕРА": не явились,

Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Свердловской области "Свердловский областной онкологический диспансер": не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Закрытого акционерного общества "Компания Фармстор"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 июня 2011 года по делу N А60-7151/2011,

принятое судьёй Ю.К. Киселёвым

по заявлению Закрытого акционерного общества "Компания Фармстор"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица: Министерство здравоохранения Свердловской области, Общество с ограниченной ответственностью "Генфа", Общество с ограниченной ответственностью "Лэнс-Фарм", Закрытое акционерное общество "ЗиО - Здоровье", Общество с ограниченной ответственностью "ПРОТЕРА", Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Свердловской области "Свердловский областной онкологический диспансер"

о признании недействительными ненормативных правовых актов,

установил:

Закрытое акционерное общество "Компания Фармстор" (далее - общество, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 30.11.2010 г.. по делу N 828.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 15 июня 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 06.06.2011 г..) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что лекарственные средства МНН Доцетаксел с различными объёмами наполнения не являются аналогичными. Объём наполнения флакона с препаратом МНН Доцетоксел является существенной характеристикой указанного препарата, которую заказчик включил в документацию об аукционе. Полагает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил довод общества о том, что включение в аукционную документацию требования к объёму наполнения флакона не могло привести к ограничению количества участников аукциона. Также указывает, что антимонопольный орган не представил доказательств законности вынесенных им решения и предписания.

Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объёме.

Документы, приложенные к апелляционной жалобе, в частности судебная практика, возвращены представителю общества в судебном заседании.

Третье лицо - Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Свердловской области "Свердловский областной онкологический диспансер" (далее - диспансер) представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что решение заинтересованным лицом принято с нарушением норм действующего законодательства. Поясняет, что при формировании технического задания аукционной документации нарушений Федерального закона от 21.07.2005 г.. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) заказчиком допущено не было. Решение суда первой инстанции считает подлежащим отмене.

Диспансер надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения жалобы. До начала рассмотрения настоящего дела диспансером заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие, принятое судом апелляционной инстанции в порядке ч.2 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заинтересованное лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило. Представитель управления, присутствующий в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Третье лицо - Общество с ограниченной ответственностью "Генфа" (далее - ООО "Генфа") с доводами апелляционной жалобы не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным не подлежащим отмене.

В обоснование доводов письменного отзыва указывает, что решение антимонопольного органа соответствует нормам действующего законодательства. Судом первой инстанции при принятии решения не было допущено нарушения норм материального и процессуального права.

Представители ООО "Генфа" в судебном заседании доводы письменного отзыва поддержали.

Иные третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу ч.ч. 3, 5 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Министерством здравоохранения Свердловской области (далее - Министерство) была разработана и утверждена документация об аукционе в электронной форме на поставку лекарственных средств для обеспечения граждан, страдающих отдельными социально значимыми заболеваниями N 322/10-ОАЭФ.

09.11.2010 г.. на официальном сайте: http://sberbank-ast.ru размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме и документация об аукционе на поставку лекарственных средств для обеспечения граждан, страдающих отдельными социально значимыми заболеваниями.

По итогам проведения аукциона победителем признано общество.

ООО "Генфа" обратилось в управление с жалобой на действия Министерства при размещении заказа путём проведения названного аукциона в части установления требований к товару, влекущих ограничение круга участников размещения заказа.

Управлением на основании поступившей жалобы ООО "Генфа" возбуждено дело N 828.

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение N 828 от 30.11.2010 г.. (л.д. 36-42), согласно которому жалоба ООО "Генфа" признана обоснованной (п. 1), в действиях Министерства установлено нарушение ч. 1 ст. 41.6 и ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов (п. 2). Кроме того, управление принято решение выдать Министерству предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов (п. 3), материалы дела переданы руководителю управления для решения вопроса о возбуждении дела по признакам нарушения ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции (п.4).

30.11.2010 г.. заинтересованным лицом Министерству выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов путём аннулирования торгов на поставку лекарственных средств для обеспечения граждан, страдающих отдельными социально значимыми заболеваниями, победителем которых было признано общество, а именно отмены протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме, протокола проведения итогов открытого аукциона в электронной форме и отзыва извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственных средств для обеспечения граждан, страдающих отдельными социально значимыми заболеваниями теми же средствами, которыми они были размещены на официальном сайте в сети Интернет в срок до 20.12.2010 г.. (л.д. 34).

Общество, считая, что решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными, обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменных отзывов, заслушав пояснения присутствующих в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 198 АПК РФ).

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

На основании ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Законом о размещении заказов.

Согласно статье 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Аукцион представляет собой способ продажи отдельных видов товаров в виде публичного торга, проводимого в заранее установленном месте и в заранее обозначенное время с правом предварительного осмотра товаров до подачи заявки на участие в аукционе.

В силу ч. 1 ст. 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 настоящего Федерального закона.

В соответствии ч. 1 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов).

В силу ч. 2.1 ст. 34 Закона о размещении заказов не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом о размещении заказов.

В силу ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Согласно ч. 3 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов.

В силу требований пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Таким образом, в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, в том числе требования к материалам, которые применяются при выполнении работ или оказании услуг.

Так из представленных в материалы дела доказательств следует, что предметом открытого аукциона в электронной форме явилась поставка лекарственного средства Доцетаксел (международное непатентованное наименование) в форме концентрата для приготовления раствора для инфузий. При этом, как следует из документации об аукционе, заказчиком установлены следующие требования к поставляемому товару: 1) концентрат для приготовления раствора для инфузий 20 мг/0,61 мл N 1 в комплекте с растворителем 1,98 мл; 2) концентрат для приготовления раствора для инфузий 80 мг/2,36 мл N 1 в комплекте с растворителем 7,33 мл.

Подробно изучив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что существенными условиями поставляемого товара являются действующее вещество (Доцетаксел) и объём наполнения флакона.

Отношения, возникающие в связи с обращением на территории Российской Федерации лекарственных средств, регулируются Федеральным законом от 12.04.2010 г.. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств), который вступил в силу с 01.09.2010 г..

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 4 Закона об обращении лекарственных средств под лекарственными средствами понимаются вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся фармацевтические субстанции и лекарственные препараты.

В п. 17 ст. 4 Закона об обращении лекарственных средств используется термин "торговое наименование лекарственного средства" - наименование лекарственного средства, присвоенное его разработчиком.

Из анализа указанной нормы следует, что термин "торговое наименование лекарственного средства" аналогичен и соответствует общепринятому понятию "товарный знак".

Согласно части 1 статьи 13 Закона об обращении лекарственных средств лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Государственная регистрация лекарственных препаратов для медицинского применения осуществляется по результатам экспертизы лекарственных средств и этической экспертизы возможности проведения клинического исследования лекарственного препарата для медицинского применения (далее - этическая экспертиза) (п. 3 ст. 13 Закона об обращении лекарственных средств).

Порядок ведения реестра установлен приказом Минздравсоцразвития России от 26.08.2010 г.. N 746н (далее - Порядок).

Согласно пункту 2 Порядка государственный реестр лекарственных средств для медицинского применения (далее - Реестр лекарственных средств) является федеральной информационной системой, содержащей сведения о лекарственных препаратах для медицинского применения, прошедших государственную регистрацию, и фармацевтических субстанциях, входящих в состав лекарственных препаратов.

В соответствии с п. 5 Порядка реестровая запись в отношении лекарственных препаратов содержит, в частности, следующую информацию: наименование лекарственного препарата (международное непатентованное или химическое и торговое наименования); лекарственная форма с указанием дозировки лекарственного препарата и его количества в первичной и потребительской упаковке; наименование разработчика лекарственного препарата; наименование и адрес производителя лекарственного препарата; показания и противопоказания к применению лекарственного препарата и другие сведения.

Размещение заказов на поставку лекарственных средств Федеральным агентством по здравоохранению и социальному развитию (далее - Росздрав) и органами здравоохранения субъектов Российской Федерации осуществляется по международным непатентованным наименованиям (письмо Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию от 15.10.2007 г.. N 1003/048743П).

Судом первой инстанции установлено и сторонам по существу не опровергнуто, что реестр лекарственных средств содержит сведения о нескольких лекарственных препаратах с различными торговыми наименованиями, имеющих общую фармацевтическую субстанцию (действующее вещество) - Доцетаксел и одну и ту же лекарственную форму, а именно: Таксотер (производитель - Авентис Фарма С.А., Франция), Доцетера (производитель - Лаборатория Тютор, Аргентина), Доцетаксел-Филаксис (производитель - Лаборатория Филаксис С.А., Аргентина), Таутакс (производитель - Лэнс Фарма, ООО, Россия).

Судом первой инстанции также установлено, что данные препараты отличаются между собой, в частности, по объему флакона: Таксотер - 20мг/0,61мл или 80мг/2,36мл; Доцетера - 40 мг/мл, 2 мл или 40 мг/мл, 0,5 мл; Доцетаксел-Филаксис - 40 мг/мл, 2 мл или 20 мг/мл, 0,5 мл; Таутакс - 20 мг/мл, 1 мл или 40 мг/мл, 2 мл или 80 мг/мл, 4 мл.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам сит. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым согласиться с выводом суда первой инстанции относительно того, что изложенные в документации об аукционе требования к товару соответствуют только одному препарату - Таксотер только одного производителя - Авентис Фарма С.А.

На основании изложенного, с учетом фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что установление заказчиком требований к поставке лекарственного препарата определенного объёма влечёт за собой ограничение количества участников размещения заказов.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции при принятии решения не учёл, что объём наполнения флакона является существенной характеристикой, которую заказчик был вправе включить в документацию, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку право заказчика на включение в документацию об аукционе определенных характеристик требуемого товара не означает право заказчика путём включением в документацию об аукционе определенных требований к товару допускать нарушения требований действующего законодательства, в данном случае законодательства о размещении заказов.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что заказчиком в документации об аукционе требования именно к тому товару, который необходим заказчику, судом апелляционной инстанции отклоняется как несостоятельный. При этом апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в том, что Закон о размещении заказов возлагает на заказчика бремя доказывания того обстоятельства, что только установленные им требования к товару могут обеспечить его потребности.

В рассматриваемом ситуации, при наличии нескольких аналогичных товаров различных производителей, заказчик не представил необходимых и достаточных доказательств того, почему им отдано предпочтение одному из них. Как не представлено доказательств невозможности использования иных аналогичных лекарственных препаратов для удовлетворения потребностей заказчика.

Довод подателя апелляционной жалобы относительно того, что лекарственные средства МНН Доцетаксел с различными объёмами наполнения не являются аналогичными, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в рассматриваемом случае понятие "аналогичный" предполагает наличие товаров, содержащих одно и то же действующее вещество, но имеющих различную наполняемость флакона.

На основании изложенного, с учетом фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции считает необходимым согласиться выводом суда первой инстанции о соответствии оспариваемого решения антимонопольного органа Закону о размещении заказов.

Совокупность оснований, указанных в ст.ст. 198, 201 АПК РФ для признания решения и предписания антимонопольного органа недействительными арбитражными судами первой и апелляционной инстанций не установлена.

Иного суду апелляционной инстанции в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не доказано.

Доводы общества процессуальных нарушениях, допущенных при принятии судом первой инстанции решения, судом апелляционной инстанции отклоняются как не основательные.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне рассмотрел материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Иные доводы апелляционной жалобы аналогичны доводам, приведенным в суде первой инстанции, и по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объёме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ государственная пошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, относится на заявителя. Поскольку заявителем оплачена государственная пошлина в большем размере, чем это предусмотрено законодательством, излишне оплаченная государственная пошлина подлежит возврату (статья 104 АПК РФ, статья 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 июня 2011 года по делу N А60-7151/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Компания Фармстор" - без удовлетворения.

Возвратить Закрытому акционерному обществу "Компания Фармстор" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по квитанции от 11.07.2011 года.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

С.П. Осипова Е.Ю. Ясикова