Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 17 апреля 2012 г. N Ф09-2646/12 по делу N А76-16276/2011

Екатеринбург

17 апреля 2012 г.

Дело N А76-16276/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 апреля 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Василенко С.Н.,

судей Черкезова Е.О., Кангина А.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (далее - общество "РЖД", общество, заявитель) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.11.2011 по делу N А76-16276/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2012 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы надлежащим образом, путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились, явку своих представителей не обеспечили.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (ИНН: 7453045147, ОГРН: 1027403895310; далее - управление, антимонопольный орган) заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителей. Данное ходатайство судом удовлетворено.

Общество "РЖД" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным решения управления вынесенного 27.06.2011 по делу N 28-07/11.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общества с ограниченной ответственностью "Пилигрим", "ИКП Никас" (далее - общества "Пилигрим", "ИКП Никас").

Решением суда от 14.11.2011 (судья Мрез И.В.) в удовлетворении требований общества "РЖД" отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2012 (судьи Костин В.Ю., Плаксина Н.Г., Тимохин О.Б.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "РЖД" просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на ошибочность выводов судов о законности вынесенного антимонопольным органом решения.

Как следует из материалов дела, обществом "РЖД" 30.12.2010 проведен открытый конкурс N 426 на право заключения договора оказания услуг по техническому обслуживанию инженерно-технических систем и оборудования здания ДЦУД по адресу: г. Челябинск, ул. Свободы, 179, в 2011-2013 гг. Конкурс был проведен одним лотом.

Заявки на участие в конкурсе подали общества с ограниченной ответственностью "Ротекс", "ИКП Никас", "Уралэлектросвязь-Е", "Пилигрим", Фирма "Щит-1".

Согласно протокола от 24.12.2011 N 533-Э/ЮУЖД заявки обществ с ограниченной ответственностью "Уралэлектросвязь-Е", "Пилигрим", Фирма "Щит-1" отклонены от участия в конкурсе. К участию в конкурсе допущены заявки обществ с ограниченной ответственностью "Ротекс" и "ИКП Никас".

По итогам конкурса общество "ИКП Никас" признано победителем (протокол заседания конкурсной комиссии от 30.12.2010 N 178/ЮУЖД).

Общество "Пилигрим" обратилось в управление на неправомерные действия общества "РЖД" при проведении открытого конкурса N 426 на право заключения договора оказания услуг по техническому обслуживанию инженерно-технических систем и оборудования здания ДЦУД по адресу: г. Челябинск, ул. Свободы, 179, в 2011-2013 гг., указав в частности: на установление ОАО "РЖД" в конкурсной документации перечня банков по предоставлению банковской гарантии, при этом для получения банковской гарантии кредитной организации, с которой ранее претендент на участие в конкурсе не сотрудничал, необходимо около месяца, с учетом того, что срок проведения торгов тоже составляет один месяц; содержание в конкурсной документации противоречивой информации относительно выплаты аванса; указание в Приложении N 4.1 к техническому заданию конкурсной документации в числе услуг - осуществление метрологической проверки контрольно-измерительных приборов (КИП), однако выполнение указанной проверки не включено в стоимость оказания услуг по техническому обслуживанию инженерно-технических систем оборудования заказчика. Кроме того, общество "Пилигрим" указало на отсутствие в проекте договора реквизитов заказчика, четкой информации об объеме работ, которые надлежит выполнить в рамках заключенного по итогам проведения конкурса договора, что не позволяет претендентам на участие в торгах сформировать конкурентное ценовое предложение.

Данные обстоятельства явились основанием для возбуждения приказом управления от 21.04.2011 N 138 дела N 28-07/11 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения данного дела, управлением вынесено решение от 27.06.2011 которым действия общества "РЖД", выразившиеся в утверждении конкурсной документации, не содержащей информации: о лице, на которое возложено выполнение метрологической проверки КИП; месте, дате и времени вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе; критериях и порядке оценки заявок на участие в торгах, а также конкурсной документации, содержащей исчерпывающий перечень банков по предоставлению банковской гарантии; возможность внесения, в заключаемый договор изменений в части объемов, сроков, стоимости услуг, явившимся предметом торгов; противоречивую информацию об условиях оплаты работ об авансировании (отсутствии авансирования) выполненных работ; ограничение допуска индивидуальных предпринимателей к участию в торгах, признаны нарушившими ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Не согласившись с названным ненормативным актом антимонопольного органа, общество "РЖД" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из того, что оспариваемый акт антимонопольного органа является законным, обоснованным и не нарушает прав и интересов общества.

Выводы судов являются правильными и соответствуют обстоятельствам дела.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статья 17 Закона N 135-ФЗ запрещает при проведении торгов действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в частности, создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

В соответствии со ст. 22 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Согласно ч. 1 ст. 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что конкурс проводился на основании Положения о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения основных видов деятельности Южно-Уральской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", утвержденного Приказом Южно-Уральской железной дороги от 31.05.2010 N 180/Н (далее - Положение).

Согласно приложению N 6 к конкурсной документации обществом установлен перечень банков по предоставлению банковской гарантии, которую согласно п. 1.5 Конкурсной документации надлежит представить претендентам на участие в торгах в качестве обеспечения Конкурсной заявки.

Названный перечень банков составлен обществом на основании методики определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах общества "РЖД", утвержденной распоряжением общества "РЖД" от 29.03.2010 N 640р.

Указанная методика основана на рейтинговой методике CAMEL, позволяет минимизировать финансовые риски общества "РЖД" и направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед обществом "РЖД".

Перечень банков по предоставлению банковской гарантии доведен до сведения общества "РЖД" письмом Департамента корпоративных финансов общества "РЖД" от 12.10.2010 исх. 6348//ЦФ.

При этом суды верно отметили, что согласно буквальному толкованию наименования перечня банков, он является закрытым, не содержит формулировок, позволяющих считать, что возможно представление банковских гарантий, выданных иными банками, нежели это указано в перечне.

С учетом вышеизложенного суды пришли обоснованному выводу о том, что установление в конкурсной документации исчерпывающего перечня банков по предоставлению банковской гарантии ограничивает выбор претендентов на участие в конкурсе финансовой организации, ввиду необходимости обращения только в ту организацию, которая указана в перечне, содержащемся в конкурсной документации, и получить банковскую гарантию на условиях данной финансовой организации.

Таким образом, данное обстоятельство может влиять на решение претендентов об отказе в участии в конкурсе и может приводить к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, что противоречит ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ.

Суды также верно указали на осуществление финансовым блоком общества "РЖД" ежемесячного мониторинга финансовой устойчивости кредитной организации, в связи с чем, вышеназванный перечень может быть дополнен на основании решения комиссии по управлению финансовыми рисками общества, что подтверждает то обстоятельство, что перечень является закрытым.

Из материалов дела следует также, что в Приложении N 4.1 к техническому заданию конкурсной документации в число услуг входит осуществление метрологической проверки КИП, при этом выполнение указанной проверки не включено в стоимость оказания услуг по техническому обслуживанию инженерно-технических систем оборудования заказчика в конкурсной документации.

Суды верно указали, что в проекте договора отсутствует требование об исполнении метрологической проверки КИП собственными силами победителя конкурса.

Согласно п. 2 ст. 13 Федерального закона "Об обеспечении единства измерений" от 26.06.2008 N 102-ФЗ, указанную проверку осуществляют аккредитованные в установленном порядке в области обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели.

С учетом того, что в конкурсной документации не содержится четкого указания на лицо, которое будет осуществлять выполнение метрологической проверки КИП, то выводы о таком лице претендент будет вынужден делать из совокупности различных положений (в том числе указанных представителем общества в своих пояснениях), что может привести к неоднозначным выводам.

В связи с этим суды пришли к обоснованному выводу о том, что отсутствие в конкурсной документации информации о лице, на которое возложено выполнение метрологической проверки КИП могло повлиять на решение претендентов об отказе от участия в конкурсе, ввиду невозможности на момент подготовки и подачи заявки на участие в торгах определить затраты, оборудование, трудовые ресурсы, необходимые для выполнения указанных работ, что может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, то есть противоречит ч. 1 ст.17 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с п. 17 Положения допускается заключение контрактов по итогам проведения процедур размещения заказов на условиях, отличных от условий, предусмотренных организатором и определенных в заявках победителей процедур размещения заказов.

Согласно подп. 23 п. 31 Положения при подписании контракта с победителем конкурса не допускается внесение в него изменений.

Управлением установлено, что в нарушение указанных норм в разделе 1.11 конкурсной документации предусмотрена возможность проведения переговоров с победителем Конкурса по заключению договоров.

В соответствии с п. 1.11.1 конкурсной документации целью переговоров является уточнение положений технического задания, окончательное согласование номенклатуры, объемов и сроков оказания услуг для последующего подписания договора, что позволяет изменять его условия.

Исходя из положений п. 4.10 конкурсной документации стоимость оказываемых услуг может быть изменена не ранее, чем через один календарный год с момента подписания договора на величину, не превышающую определенный и официально опубликованный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, коэффициент-дефлятор, учитывающий изменение потребительских цен на товары (работы, услуги).

С учетом вышеизложенного обоснованным является вывод судов о том, что установление в конкурсной документации возможности внесения в заключаемый по итогам конкурса договор изменений в части объемов, сроков, стоимости услуг, явившихся предметом торгов, нарушает принцип прозрачности процедуры проведения торгов, поскольку не позволяет претендентам определить условия на которых, в случае победы в конкурсе будет заключен договор, что может повлиять на решение претендентов об отказе от участия в конкурсе и, как следствие, может повлечь недопущение, ограничение и устраненея конкуренции, что запрещено требованиями ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что в п. 3.4.3 конкурсной документации содержится информация о том, что авансирование не предусмотрено.

При этом содержание п. 2.2 и 2.3 проекта договора не позволяет установить выплачивается ли заказчиком исполнителю аванс, поскольку согласно сноске 1 данные пункты включаются в договор оказания услуг по мере необходимости. Основания необходимости в проекте договора и в конкурсной документации не установлены.

Суды обоснованно отклонили доводы общества о том, что в приложении N 8 к конкурсной документации содержится типовая форма договора на оказание услуг, которая не является окончательным вариантом проекта договора и должна быть изменена по итогам процедуры размещения заказа, так как п. 1.11 конкурсной документации предусмотрена необходимость проведения переговоров с победителем Конкурса.

При этом судами учтено, что приведенная в приложении N 8 к конкурсной документации форма договора содержит несколько вариантов одного и того же пункта, а также выделенный курсивом текст, который, включается в проект договора по мере необходимости, о чем имеется соответствующая сноска 1. В том числе это относится к п. 2.2 и 2.3 проекта договора, определяющим порядок оплаты Заказчиком аванса.

Таким образом, конкурсная документация содержит противоречивую информацию об условиях оплаты, поскольку, управлением при рассмотрении антимонопольного дела не установлены основания "необходимости" в проекте договора и в документации.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что действия общества "РЖД", выразившиеся в утверждении конкурсной документации, содержащей противоречивую информацию об условиях оплаты, в части авансирования (отсутствия авансирования) выполненных работ, могут повлечь увеличение срока подготовки заявок на участие в конкурсе, вызванное необходимостью поиска дополнительной информации и привести к созданию преимущественных условий участия в торгах лицам, обладающим информацией о порядке расчета по договору, заключенному по итогам проведения конкурса, что противоречит положениям ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ.

В силу п. 1 ст. 448 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) в открытом конкурсе может участвовать любое лицо.

Согласно п. 9 Положения претендентами признаются юридические лица независимо от организационно-правовой формы или любые физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, получившие в установленном порядке всю необходимую документацию и подавшие предложения для участия в процедуре размещения заказа.

В силу п. 24 Положения под открытым конкурсом на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг понимается процедура размещения заказа, в которой может участвовать любой претендент и победителем которой признается участник, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Судами установлено, что п. "а" ч. 2.1 разд. II конкурсной документации содержит требование о том, что претендент на участие в конкурсе должен являться юридическим лицом, зарегистрированным на территории Российской Федерации, что свидетельствует о нарушении обществом п. 1 ст. 448 Гражданского кодекса и п. 9, 24 Положения.

Суды верно отметили, что в соответствии с п. 1.1.5 конкурсной документации юридические лица независимо от организационно-правовой формы, форм собственности и ведомственной принадлежности, получившие в установленном порядке конкурсную документацию и подавшие в установленные сроки комплекты документов на участие в конкурсе, признаются претендентами.

Суды обоснованно отклонили ссылку общества о том, что после обращения физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в конкурсные документации вносились соответствующие изменения, исключающие неоднозначность толкования понятия "претендент", указав, что из содержания конкурсной документации должно четко следовать указание на лиц, которые могут быть претендентами на участие, без каких-либо дополнительных обращений за разъяснениями.

Кроме того, суды с учетом подп. 13, 14, 16, 23 п. 31 Положения правомерно указали, что конкурсная документация должна содержать информацию о месте, дате и времени вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе; о сроках рассмотрения и оценки конкурсных заявок; о ФИО, должности и адресе одного или нескольких должностных лиц организатора, участвующих в подготовке и проведении открытого конкурса.

Поскольку в нарушение указанных норм конкурсная документация не содержит указанных сведений, то суды пришли к выводу о том, что отсутствие данной информации является нарушением действующего законодательства.

В связи с изложенным обоснованным являются выводы судов о том, что действия общества "РЖД", выразившиеся в утверждении конкурсной документации, не содержащей информации о месте, дате и времени вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, являются нарушением п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ, так как указанные действия могут привести к созданию участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественные условия участия в торгах, в том числе путем доступа к информации в приоритетном порядке.

Материалами дела подтверждено нарушение обществом требований п. 2 ст. 448 Гражданского кодекса и подп. 12 п. 26 Положения, поскольку извещение о проведении конкурса не содержит сведений о порядке определения победителя торгов. Доказательств обратного заявителем в суд не представлено.

В связи с этим обоснован вывод судов о том, что отсутствие в конкурсной документации общества критериев и порядка оценки заявок на участие в торгах может привести к нарушению порядка определения победителя или победителей торгов, и как следствие к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, что запрещено ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ.

Суды также правомерно отклонили ссылку общества о том, что данная информация содержится в Методике оценки конкурсных предложений участников конкурса, утвержденной первым заместителем начальника Южно-Уральской железной дороги, о чем имеется ссылка в протоколе N 533-Э/ЮУЖД заседания группы экспертов конкурсной комиссии от 24.12.2010, поскольку указанная информация должна содержаться непосредственно в извещении о проведении открытого конкурса в силу подп. 12 п. 26 Положения.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу о том, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа является законным, обоснованным и не нарушает прав и интересов общества "РЖД", в связи с чем правомерно отказали обществу в удовлетворении заявленных требований.

Иные доводы общества "РЖД", изложенные им в кассационной жалобе, аналогичны его доводам, изложенным в апелляционной жалобе. Названным доводам апелляционным судом дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих в соответствии со ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменение или отмену судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.11.2011 по делу N А76-16276/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2012 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - без удовлетворения.

Председательствующий

С.Н. Василенко

Судьи

Е.О. Черкезов А.В. Кангин