|
30 января 2012 г.
|
Дело N А76-16276/2011
|
Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2012 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2012 года.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Костина В.Ю.,
судей Плаксиной Н.Г., Тимохина О.Б.,
при ведении протокола секретарём судебного заседания Мохначевой О.П.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" ("РЖД") в лице филиала Южно-Уральская железная дорога на решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.11.2011 по делу N А76-16276/2011 (судья Мрез И.В.).
В заседании приняли участие представители:
открытого акционерного общества "Российские железные дороги" ("РЖД") в лице филиала Южно-Уральская железная дорога - Минеева Наталья Александровна (паспорт, доверенность от 20.09.2011 сроком на 1 год);
управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Курбанова Эльнара Мустафовна (удостоверение N 6758, доверенность от 17.01.2012 N 25 сроком до 31.12.2012).
Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" ("РЖД") в лице филиала Южно-Уральская железная дорога (далее - заявитель, ОАО "РЖД", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, Челябинское УФАС России, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 27.06.2011 по делу N 28-07/11, вынесенного по факту нарушения обществом ч.1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Пилигрим" (далее - ООО "Пилигрим"), общество с ограниченной ответственностью "ИКП Никас" (далее - ООО "ИКП Никас").
Решением арбитражного суда первой инстанции от 14.11.2011 по настоящему делу в удовлетворении заявленных требований отказано.
Заявитель не согласился с указанным решением, считает, что выводы, изложенные в нем, не соответствуют обстоятельствам дела, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, и неправильно применены нормы материального права.
В апелляционной жалобе просил решение суда отметить, заявленное требование удовлетворить.
В обоснование доводов жалобы указал, что оспариваемый ненормативный акт заинтересованного лица не соответствует действующему законодательству и нарушает права и интересы заявителя в сфере экономической деятельности, поскольку в его действиях отсутствует нарушение ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. При этом заявитель отметил, что содержание в конкурсной документации исчерпывающего перечня банков по предоставлению банковской гарантии связано со сформированной в ОАО "РЖД" системой управления финансовыми рисками, в которой определен в качестве существенного финансового риска - кредитный риск контрагентов ОАО "РЖД". Управление кредитными рисками участника конкурса осуществляется через передачу данного риска банку путем предоставления им банковской гарантии. Кроме того, указание в конкурсной документации на необходимость соответствия участника торгов требованиям документации относится не к порядку определения победителя торгов, а к порядку допуска претендентов к участию в конкурсе.
По мнению заявителя в оспариваемом решении УФАС отсутствует фактическое обоснование наличия угрозы ограничения конкуренции, возможность развития такой угрозы в рамках проводимого конкурса, поскольку требование о предоставлении банковской гарантии является равным для всех претендентов и не может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Со ссылкой на ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявитель указал, что ОАО "РЖД" в порядке реализации своих гражданских прав предложило участникам конкурса принять участие в торгах на право заключения договора на тех условиях, которые посчитало приемлемыми для своих коммерческих интересов, со стороны конкурсной комиссии был обеспечен равнозначный подход ко всем участникам конкурса, существенных нарушений, которые могли бы повлиять на неправильное определение победителя, обществом допущено не было.
Заявитель полагает ошибочным также вывод суда о нарушении обществом Закона о защите конкуренции, в части отсутствия в конкурсной документации информации о лице, на которое возложено выполнение метрологической проверки КИП. При этом заявитель пояснил, что перечень регламентных работ, список оборудования были представлены в составе технического задания с целью, как можно более подробно и полно ознакомить претендентов с существующей системой технического обслуживания, включающую помимо услуг, являющихся предметом конкурса, иные услуги и работы, выполняемые заказчиком, в числе которых метрологическая проверка КИП, демонтажные и монтажные работы КИП, указав, что в конкурсной документации отсутствует требование об исполнении метрологической проверки КИП собственными силами победителя конкурса, а дополнительных работ, не включенных в стоимость оказания услуг, являвшихся предметом конкурса в п. 4.8 документации нет.
Заявитель отметил, что в приложении N 6 к конкурсной документации указан перечень банков, которыми может быть предоставлена банковская гарантия для обеспечения заявки для участия в конкурсе. Указанный перечень банков составлен на основании методики определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО "РЖД" и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО "РЖД" в качестве обеспечения своих обязательств, утвержденной распоряжением ОАО "РЖД" от 29.03.2010 N 640р.
Кроме того, одним из условий, определенных организатором и включенным в состав конкурсной документации была необходимость проведения переговоров с победителем конкурса по заключению договора. Заявитель считает, что основные условия договора изменены быть не могут в отличие от конкурсной документации и конкурсной заявки, поэтому это не нарушает процедуры проведения торгов и не приводит к недопущению, ограничению и устранению конкуренции.
Полагает, что закупка услуг по техническому обслуживанию инженерно-технических систем и оборудования для нужд ОАО "РЖД" путем проведения торгов была проведена в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, конкурсная документация соответствует требованиям ГК РФ.
Заявитель считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что действия общества по утверждению конкурсной документации, содержащей противоречивую информацию об условиях оплаты работ, об авансировании (отсутствии авансирования) выполненных работ, нарушают ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. При этом заявитель ссылается на п. 4.6. Конкурсной документации, содержащий информацию об оплате выполненных работ, а также на то, что приведенная в приложении N 8 к конкурсной документации форма договора на оказание услуг не является окончательным вариантом проекта договора. Заявитель отметил, что ко всем участникам конкурса в конкурсной документации были предусмотрены одинаковые требования и обеспечен равный подход.
Заявитель полагает также ошибочным вывод суда первой инстанции о нарушении обществом Закона о защите конкуренции, в части ограничения допуска индивидуальных предпринимателей к участию в торгах, ссылаясь на изменения в п. 1.1.4 Конкурсной документации, размещенные на официальном сайте общества, о том, что индивидуальные предприниматели могут обратиться за конкурсной документацией, следовательно, допуск их ничем не ограничивался.
В жалобе заявитель не согласился также с выводом суда о нарушении обществом Закона о защите конкуренции в части отсутствия в конкурсной документации информации о месте, дате и времени обращения с заявками на участие в конкурсе, считает, что отсутствие указанной информации в конкурсной документации не является нарушением действующего антимонопольного законодательства и не влияет на порядок определения победителя.
По мнению заявителя, конкурсная документация содержит сведения о критериях и порядке оценки заявок на участие в торгах (п. 2.7), однако суд первой инстанции не дал надлежащей правовой оценки указанным доводам заявителя, и необоснованно согласился с выводом антимонопольного органа о признании действий ОАО "РЖД" в указанной части нарушающими Закон о защите конкуренции.
Кроме того заявитель отметил, что в п. 3 резолютивной части решения антимонопольный орган решил не выдавать предписание, однако направил в адрес ОАО "РЖД" 13.09.2011 требование о недопущении нарушения антимонопольного законодательства N 9317/07, нарушив этим права и законные интересы общества.
Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонило ее доводы, просит оставить без изменения решение суда, считает, что решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает права и интересы заявителя в сфере экономической деятельности, поскольку направлено на защиту публичных интересов, в целях восстановления публичного порядка.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители третьих лиц не явились.
В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствии представителей третьих лиц.
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.
Как следует из материалов дела, 30.12.2010 Челябинским региональным отделением Центра организации конкурсных закупок ОАО "РЖД" проведен открытый конкурс N 426 на право заключения договора оказания услуг по техническому обслуживанию инженерно - технических систем и оборудования здания ДЦУД по адресу: г. Челябинск, ул. Свободы, 179, в 2011-2013 годах. Конкурс был проведен одним лотом. Согласно протоколу вскрытия конвертов от 20.12.2010 заявки на участие в конкурсе подали ООО "Ротекс", ООО ИКП "Никас", ООО "Уралэлектросвязь-Е", ООО "Пилигрим", ООО Фирма "Щит-1" (л.д. 122 т.3).
Согласно протоколу N 533-Э/ЮУЖД от 24.12.2011 заявки ООО "Уралэлектросвязь-Е", ООО "Пилигрим", ООО Фирма "Щит-1" отклонены от участия в конкурсе. Допущены к участию в конкурсе заявки ООО Ротекс" и ООО ИКП "Никас" ООО ИКП "Никас" (л.д. 132 т.3).
Из протокола заседания конкурсной комиссии ЮУЖД N 178/ЮУЖД от 30.12.2010 ООО ИКП "Никас" признано победителем конкурса (л.д. 136 т.3).
В Челябинское УФАС поступило обращение ООО "Пилигрим" на неправомерные действия ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса N 426 на право заключения договора оказания услуг по техническому обслуживанию инженерно - технических систем и оборудования здания ДЦУД по адресу: г. Челябинск, ул. Свободы, 179, в 2011-2013 годах.
В своей жалобе ООО "Пилигрим" указало на нарушения установленных требований при проведении конкурса, в частности: ОАО "РЖД" в конкурсной документации установлен перечень банков по предоставлению банковской гарантии; для получения банковской гарантии кредитной организации, с которой ранее претендент на участие в конкурсе не сотрудничал, необходимо около месяца, с учетом того, что срок проведения торгов тоже составляет один месяц, требование Конкурсной документации о предоставлении банковской гарантии конкретного банка практически не выполнимо; кроме того, конкурсная документация содержит противоречивую информацию относительно выплаты аванса; в Приложении N 4.1 к техническому заданию конкурсной документации в числе услуг указано осуществление метрологической проверки контрольно-измерительных приборов (КИП), однако выполнение указанной проверки не включено в стоимость оказания услуг по техническому обслуживанию инженерно-технических систем оборудования заказчика. Помимо этого, в проекте договора отсутствуют реквизиты заказчика. Отсутствие четкой информации об объеме работ, которые надлежит выполнить в рамках заключенного по итогам проведения конкурса договора, не позволяет претендентам на участие в торгах сформировать конкурентное ценовое предложение.
Приказом Челябинского УФАС РФ N 138 от 21.04.2011 возбуждено дело N 28-07/11 и создана комиссия по рассмотрению дела.
По результатам рассмотрения антимонопольного дела, Челябинским УФАС вынесено решение от 27.06.2011 (т.1, л.д. 13-20), в котором действия ОАО "РЖД" по утверждению конкурсной документации, не содержащей информации о: лице, на которое возложено выполнение метрологической проверки КИП; месте, дате и времени вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе; критериях и порядке оценки заявок на участие в торгах, а также действия ОАО "РЖД" по утверждению конкурсной документации, содержащие: исчерпывающий перечень банков по предоставлению банковской гарантии; возможность внесения, в заключаемый договор изменений в части объемов, сроков, стоимости услуг, явившимся предметом торгов; противоречивую информацию об условиях оплаты работ об авансировании (отсутствии авансирования) выполненных работ; ограничение допуска индивидуальных предпринимателей к участию в торгах, нарушающими ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.
Полагая, что решение Челябинского УФАС не соответствует действующему законодательству и нарушает его права, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим требованием.
Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемый ненормативный акт соответствует действующему законодательству и не нарушает права и интересы заявителя в сфере экономической деятельности.
Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции является правильным, соответствует обстоятельствам дела и действующему законодательству.
В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так и, нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.
Аналогичные положения и порядок их рассмотрения содержат пункт 2 Определения от 19.04.2007 N 286-О-О Конституционного Суда Российской Федерации, часть 1 статьи 198 АПК РФ.
На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Следовательно, ненормативный правовой акт (решение, действие либо бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, могут быть признаны недействительными (незаконными) только при наличии одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица.
При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 204 АПК РФ).
Согласно положениям части 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.
В силу пункта 3 части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства является основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном главой 9 Закона.
В соответствии с ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В частности запрещается создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.
Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что конкурс проводился на основании Положения о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения основных видов деятельности Южно-Уральской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", утвержденного Приказом ЮУЖД от 31.05.2010 N 180/Н (далее - Положение).
Согласно приложению N 6 к конкурсной документации обществом установлен перечень банков по предоставлению банковской гарантии, которую согласно пункту 1.5 Конкурсной документации надлежит представить претендентам на участие в торгах в качестве обеспечения Конкурсной заявки.
Названный перечень банков составлен заявителем на основании методики определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО "РЖД".
Методика утверждена распоряжением ОАО "РЖД" от 29.03.2010 N 640р. Указанная Методика основана на рейтинговой методике CAMEL, позволяет минимизировать финансовые риски ОАО "РЖД" и направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО "РЖД". Указанный перечень банков по предоставлению банковской гарантии доведен до сведения ОАО "РЖД" письмом Департамента корпоративных финансов ОАО "РЖД" (исх. 6348//ЦФ от 12.10.2010).
Учитывая, что согласно буквальному толкованию наименования перечня банков, он является закрытым, не содержит формулировок, позволяющих считать, что возможно представление банковских гарантий, выданных иными банками, нежели это указано в перечне, то в этой связи отклоняются доводы апелляционной жалобы об открытости этого перечня банков.
Правильно оценив материалы дела, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что установление в Конкурсной документации исчерпывающего перечня банков по предоставлению банковской гарантии ограничивает выбор претендентов на участие в конкурсе финансовой организации, ввиду необходимости обращения только в ту организацию, которая указана в перечне, содержащемся в Конкурсной документации, и получить банковскую гарантию на условиях данной финансовой организации. Данное обстоятельство может влиять на решение претендентов об отказе в участии в Конкурсе и может приводить к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, что противоречит части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
При этом обоснованно суд первой инстанции отклонил ссылку общества на то, что финансовым блоком ОАО "РЖД" ежемесячно осуществляется мониторинг финансовой устойчивости кредитной организации, в связи с чем, перечень может быть дополнен на основании решения Комиссии по управлению финансовыми рисками ОАО "РЖД". Данное обстоятельство подтверждает вывод суда о том, что перечень является закрытым.
Из материалов дела следует также, что в Приложении N 4.1 к техническому заданию Конкурсной документации в число услуг входит осуществление метрологической проверки КИП.
Судом первой инстанции принято во внимание, что выполнение указанной проверки не включено в стоимость оказания услуг по техническому обслуживанию инженерно-технических систем оборудования заказчика.
Согласно пункту 2 статьи 13 Федерального закона "Об обеспечении единства измерений" от 26.06.208 N 102-ФЗ, указанную проверку осуществляют аккредитованные в установленном порядке в области обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели.
Суд первой инстанции исходил из того, что в конкурсной документации, а также в проекте договора отсутствует требование об исполнении метрологической проверки КИП собственными силами победителя конкурса.
Учитывая, что в конкурсной документации не содержится четкого указания на лицо, которое будет осуществлять выполнение метрологической проверки КИП, то выводы о таком лице претендент будет вынужден делать из совокупности различных положений (в том числе указанных представителем общества в своих пояснениях), что как правильно указал суд, может привести к неоднозначным выводам.
Отсутствие в конкурсной документации информации о лице, на которое возложено выполнение метрологической проверки КИП могло повлиять на решение претендентов об отказе от участия в конкурсе, ввиду невозможности на момент подготовки и подачи заявки на участие в торгах определить затраты, оборудование, трудовые ресурсы и т.д., необходимые для выполнения указанных работ, что может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и противоречит части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
В соответствии с пунктом 17 Положения о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения основных видов деятельности Южно-Уральской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" допускается заключение контрактов по итогам проведения процедур размещения заказов на условиях, отличных от условий, предусмотренных организатором и определенных в заявках победителей процедур размещения заказов.
Согласно подпункту 23 пункта 31 Положения при подписании контракта с победителем конкурса не допускается внесение в него изменений.
Комиссией УФАС установлено, что в нарушение указанных норм в разделе 1.11 Конкурсной документации предусмотрена возможность проведения переговоров с победителем Конкурса по заключению договоров.
В соответствии с пунктом 1.11.1 целью переговоров является уточнение положений технического задания, окончательное согласование номенклатуры, объемов и сроков оказания услуг для последующего подписания договора, что позволяет изменять его условия.
Исходя из положений пункта 4.10 Конкурсной документации стоимость оказываемых услуг может быть изменена не ранее, чем через один календарный год с момента подписания договора на величину, не превышающую определенный и официально опубликованный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, коэффициент-дефлятор, учитывающий изменение потребительских цен на товары (работы, услуги).
Перечисленные обстоятельства свидетельствуют о правильности вывода суда первой инстанции о том, что установление в конкурсной документации возможности внесения в заключаемый по итогам конкурса договор изменений в части объемов, сроков, стоимости услуг, явившихся предметом торгов, нарушает принцип прозрачности процедуры проведения торгов, поскольку не позволяет претендентам определить условия на которых, в случае победы в конкурсе будет заключен договор, что может повлиять на реш
